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domingo, 11 de mayo de 2014

Penal – P. Especial. Delito de asesinato en grado de tentativa. Alevosía.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- (...) 3º Asimismo discute la concurrencia de la alevosía que lleva a la apreciación de un delito de asesinato del art. 139.1 CP, en lugar del homicidio.
Cuestiona que conforme a la secuencia de hechos que se declaran probados puede apreciarse la alevosía sorpresiva ya que la pistola se había sacado o había sido vista por la víctima bastante antes de que fuera disparada y no puede hablarse de alevosía por prevalimiento por cuanto la víctima no estaba en una situación de indefensión, no era ni un niño, ni un anciano, ni estaba enfermo o dormido y si que pudo defenderse de la agresión manteniendo un forcejeo con varios de los asaltantes y fruto de esa defensa pudo escapar y cerrar la cristalera de su casa que separaba el salón de la terraza.
Por tanto no puede entenderse que siempre que exista un ataque con arma de fuego concurre directamente la alevosía, por cuanto si la indefensión, aún teniendo cierta intensidad no es total, no puede apreciarse aquella, sino la de abuso de superioridad y se aplicaría la pena del homicidio, art. 138 CP, con la reducción en grado prevista en el art. 62 CP, al tratarse de tentativa.
Respecto a la concurrencia de la alevosía en SSTS. 703/2013 de 8.10, 599/2012 de 11.7, 632/2011 de 28.6, se explica que la jurisprudencia viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139-1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.
En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.
En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad (STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta (STS 28-12-2000).
En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" (STS. 13.3.2000).
Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos (SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3):
a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.
b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.
c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.
d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS. 1866/2002 de 7.11).
De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS. 178/2001 de 13.2).
Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:
a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.
b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.
c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).
En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).
De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.
En el caso presente la sentencia de instancia (fundamento jurídico 2º, Pág. 18), considera que la actitud alevosa en la conducta de los acusados concurre durante toda la agresión de que fue objeto la víctima, en las modalidades de alevosía sorpresiva y de prevalimiento. "así, el inicio de los hechos, mediante la entrada en su vivienda, en horas de madrugada, por parte de tres individuos se produjo de forma sorpresiva y, de igual manera, fue utilizada la Katana por parte del acusado MMM así, quien atacó por la espalda a la víctima. Por otra parte, los medios en ejecución empleados (una Katana y una pistola) objetivamente tienden a suprimir cualquier defensa que pueda efectuar la víctima, a la que el acusado WWW le disparó en un momento en que no era previsible un nuevo ataque, puesto que ya había logrado cerrar la puerta del salón, sino, además, cuando aquella tenia notablemente mermadas sus posibilidades de defensa, pues previamente había sido golpeada en varias partes del cuerpo con una Katana".
Razonamiento acertado pues inicialmente se produjo un ataque sorpresivo a la víctima en su propio domicilio y a las dos de la mañana, en el momento en que se disponía a salir, desde el salón a la terraza de su casa, y cuando forcejeaba con uno de ellos, otro -el recurrente MMM - le golpeó repetidamente con la Katana por la espalda, y cuando a pesar de ser golpeado en distintas partes del cuerpo, consiguió zafarse y cerrar con llave la puerta cristalera del salón, el tercer asaltante se acercó a la puerta y le disparó al pecho con una pistola a un metro de distancia.

Por ello puede concluirse, coincidiendo con el informe del Ministerio Fiscal impugnando el motivo, que tanto las armas empleadas -Katana y pistola, cuanto la dinámica del ataque- sorpresivo inicialmente, por la espalda en el segundo momento con uso de la Katana y finalmente hallándose inerme y a escasa distancia al efectuarse el disparo- son reveladoras de que nos hallamos ante algo más que un nuevo abuso de superioridad. El ataque alevoso se sitúa inicialmente en una alevosía sorpresiva y se termina mediante la alevosía de prevalimiento.

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