Sentencia del
Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).
SEGUNDO.- (...) 3º Asimismo discute la concurrencia de la
alevosía que lleva a la apreciación de un delito de asesinato del art. 139.1
CP, en lugar del homicidio.
Cuestiona que conforme a la secuencia de hechos que se
declaran probados puede apreciarse la alevosía sorpresiva ya que la pistola se
había sacado o había sido vista por la víctima bastante antes de que fuera
disparada y no puede hablarse de alevosía por prevalimiento por cuanto la
víctima no estaba en una situación de indefensión, no era ni un niño, ni un
anciano, ni estaba enfermo o dormido y si que pudo defenderse de la agresión
manteniendo un forcejeo con varios de los asaltantes y fruto de esa defensa
pudo escapar y cerrar la cristalera de su casa que separaba el salón de la
terraza.
Por tanto no puede entenderse que siempre que exista un
ataque con arma de fuego concurre directamente la alevosía, por cuanto si la
indefensión, aún teniendo cierta intensidad no es total, no puede apreciarse
aquella, sino la de abuso de superioridad y se aplicaría la pena del homicidio,
art. 138 CP, con la reducción en grado prevista en el art. 62 CP, al tratarse
de tentativa.
En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha
destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su
carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos,
aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo
pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de
medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado
su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa
procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la
proyectado y representado.
En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía
es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial
elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando
todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse
y valorarse la culpabilidad (STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración
como mixta (STS 28-12-2000).
En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de
defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real
eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio
instinto de conservación" (STS. 13.3.2000).
Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de
la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes
elementos (SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3):
a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía
solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.
b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en
el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios,
modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante
la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el
convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.
c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo
del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o
formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su
orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente
el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción
defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la
producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos,
aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.
d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone
la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una
situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor
antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi,
conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS. 1866/2002 de 7.11).
De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la
alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o
bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son
indiferentes (STS. 178/2001 de 13.2).
Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza
alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:
a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que
incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto
agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no
espera.
b) alevosía súbita o inopinada, llamada también
"sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en
presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la
confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En
estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que
suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente
puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida
de lo posible.
c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el
aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como
acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos
graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud
para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).
En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad
en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo
particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y
también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la
sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque
(fundamento objetivo).
De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la
alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda
objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001,
es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la
posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede
prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la
alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.
En el caso presente la sentencia de instancia (fundamento
jurídico 2º, Pág. 18), considera que la actitud alevosa en la conducta de los
acusados concurre durante toda la agresión de que fue objeto la víctima, en las
modalidades de alevosía sorpresiva y de prevalimiento. "así, el inicio de
los hechos, mediante la entrada en su vivienda, en horas de madrugada, por
parte de tres individuos se produjo de forma sorpresiva y, de igual manera, fue
utilizada la Katana por parte del acusado MMM así, quien atacó por la espalda a
la víctima. Por otra parte, los medios en ejecución empleados (una Katana y una
pistola) objetivamente tienden a suprimir cualquier defensa que pueda efectuar
la víctima, a la que el acusado WWW le disparó en un momento en que no era
previsible un nuevo ataque, puesto que ya había logrado cerrar la puerta del
salón, sino, además, cuando aquella tenia notablemente mermadas sus
posibilidades de defensa, pues previamente había sido golpeada en varias partes
del cuerpo con una Katana".
Razonamiento acertado pues inicialmente se produjo un
ataque sorpresivo a la víctima en su propio domicilio y a las dos de la mañana,
en el momento en que se disponía a salir, desde el salón a la terraza de su
casa, y cuando forcejeaba con uno de ellos, otro -el recurrente MMM - le golpeó
repetidamente con la Katana por la espalda, y cuando a pesar de ser golpeado en
distintas partes del cuerpo, consiguió zafarse y cerrar con llave la puerta
cristalera del salón, el tercer asaltante se acercó a la puerta y le disparó al
pecho con una pistola a un metro de distancia.
Por ello puede concluirse, coincidiendo con el informe
del Ministerio Fiscal impugnando el motivo, que tanto las armas empleadas
-Katana y pistola, cuanto la dinámica del ataque- sorpresivo inicialmente, por
la espalda en el segundo momento con uso de la Katana y finalmente hallándose
inerme y a escasa distancia al efectuarse el disparo- son reveladoras de que
nos hallamos ante algo más que un nuevo abuso de superioridad. El ataque
alevoso se sitúa inicialmente en una alevosía sorpresiva y se termina mediante
la alevosía de prevalimiento.
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