Sentencia del
Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).
SEGUNDO.- (...) 4º Por ultimo considera el recurrente que
en todo caso debió entenderse la tentativa como inacabada y la pena a imponer
inferior en dos grados, conforme el art. 62 CP, dado que no se llevaron a cabo
todos los actos necesarios para haber causado la muerte a la víctima dado que
una vez efectuado el disparo que causó heridas superficiales desistieron y
abandonaron el domicilio cuando nada les hubiera impedido reiterar el disparo y
haber podido en su caso lograr la consumación del delito.
En relación a la pena a imponer por el delito de
asesinato en grado de tentativa como hemos dicho en STS 5-5-2010, el art. 62
CP. dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la
pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito
consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro
inherente y al grado de ejecución alcanzado".
Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo
precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo
existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más
especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código
Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo
entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito
frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los
textos anteriores. (STS 269/2005, de 28-2).
En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues
el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y
conocer las características internas de lo querido por el agente, y la
objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar
el grado de ejecución alcanzado por el delito.
Realmente, la interpretación de la realización de todos
los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida
en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado
algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han
desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no
se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el
ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese
"todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el
despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es
un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.
Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre
del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue
manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista
debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código
Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el
grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos
conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente
al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien
jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio
de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento
que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere
de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta,
de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y
cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable,
siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la
imposición punitiva.
Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al
recordar que "el art. 62 establece dos criterios para determinar la
concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el
peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución
alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras
en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al
arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito
consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse
en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad
de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la
pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa,
independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.
La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento
del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o
tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que
se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente
al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica
que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se
hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en
consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta
también.
Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es
el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada
conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea
(peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la
tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma
penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena
se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de
los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que
en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo
grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.
Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio
relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien
jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea
inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente
suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy
avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la proximidad de la
consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.
Centrándonos ya en el supuesto que se juzga la sentencia
recurrida en su fundamento sexto se razona el porqué reduce la pena del
asesinato y la imposición de la pena concreta en ese grado inferior "en
atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, se
estima procedente rebajar en un solo grado la pena, puesto que en la no
producción del resultado muerte concurrieron dos factores ajenos a la voluntad
del agente, de un lado, la perdida de fuerza cinética del proyectil al haber atravesado
previamente el cristal de la puerta, y de otro, la maniobra esquiva que la
víctima realizó tratando de defenderse con el brazo, lo cual impidió que el
proyectil se alejase en el lugar al que iba dirigido el tórax".
Motivación suficiente y que conlleva la improsperabilidad
del motivo./
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