Penal – P. General – P. Espeicial. Apropiación indebida. Delito continuado. El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trate de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado (art. 74.2 C.P.). La regla primera del art. 74 solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2014 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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PRIMERO.- Con base en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el primer motivo de los dos que articula considera infringido el art. 74, en relación al 252 del C. Penal .

1. Considera que la Audiencia aplicó erróneamente el nº 250.1.5º y el 74 del C. Penal., siendo precisamente éste el único problema planteado ya que el impugnante reconoció los hechos y la indemnización solicitada por el Mº Fiscal.

En el presente caso como ninguna de las individuales apropiaciones exceden de 50.000 euros (art. 250.1.5º C.P .) no procede la aplicación de la continuidad delictiva del art. 74.1º C.P . Pero además, la cualificación mencionada no debería proceder - argumenta el recurrente- ya que el Mº Fiscal en su calificación definitiva invocaba los arts. 248 y 249 C. Penal, interesando la pena de dos años de prisión.

Por su parte el Fiscal del Tribunal Supremo parece ser que no entendió el alcance y sentido del fundamento primero de la combatida, cuando supone la estimación conjunta del art. 250.1.5 C.P ., subtipo agravado por razón de la cuantía y el art. 74.1º C.P . Al responder al primer motivo en sus últimos párrafos discrepa de la pena impuesta afirmando que se imponga en un grado inferior por efecto de las dilaciones indebidas, a las que no hace referencia en el primer motivo, sino someramente en el segundo.

2. Ciñéndonos al primer motivo la problemática planteada es elemental, discutiéndose la aplicación conjunta o separada del art. 250.1.5 y el 74.1º, cuando tal extremo fue definitivamente zanjado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 en el que se acordó lo siguiente: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trate de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado (art. 74.2 C.P .)". La regla primera del art. 74 solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

El acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74.1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación (art. 250.1.5 C.P .) resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria de la continuidad delictiva (art. 74.1º C.P .) a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir, a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

3. Hechas estas consideraciones no resulta procedente la afirmación de que no podía aplicarse el art. 250.1.5 C.P ., porque el acusado se conformó con los hechos y la pena interesada por el Fiscal en la instancia en donde se hacía referencia a los arts. 248 y 249 C.P . Sin embargo olvida el recurrente que la conformidad para que surta los efectos propios de la norma previstos en la Ley penal de Ritos, es preciso que la conformidad verse sobre la más grave de las calificaciones, y ésta era la formulada por la acusación particular, que sí acusó en sus conclusiones definitivas por el subtipo del art. 250.1.5 interesando una pena de 6 años de prisión y 12 meses de multa.

Por lo tanto los argumentos del recurrente deben rechazarse.

También los aducidos por el Fiscal, que interesa la estimación parcial del recurso y en su pág. 3, in fine, del escrito de alegaciones en esta sede procesal afirma ".... que no es aplicable la regla 1ª del art. 74, en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada .....".

Lo cierto es que la sentencia no realiza tal afirmación ni incurre en la improcedente doble estimación de la continuidad delictiva.

Si acudimos a ello, prescindiendo de la jurisprudencia que invoca, en el fundamento jurídico primero hallamos las siguientes manifestaciones. En la página 10 de la combatida se explica que "... el delito continuado ha de calificarse como agravado en razón de la cuantía (art. 250.1.5 C.P .), pero castigado sin sujeción al criterio de la mitad superior de la pena prevista para éste. Lo contrario supondría, como queda dicho, computar doble e indebidamente la pluralidad de delitos para construir la continuidad y la suma de sus distintas cuantías, todas inferiores al límite para la cualificación, para imponer la pena ya agravada en su mitad superior.

A su vez al final del fundamento primero y como conclusión se dice: " .... En definitiva se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y correlativo agravamiento de la pena ". " En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º C.P ., implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional del "non bis in idem", infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ".

Dicho fundamento jurídico primero termina así: " Conforme a lo anterior, en nuestro supuesto, cabe atender al delito continuado del subtipo agravado del nº 5 del art. 250 C.P . en relación con el 252 y conforme a la regla segunda del art. 74 C.P . ".

Por todo ello el motivo ha de rechazarse, dada la correcta subsunción o adecuada aplicación de la continuidad delictiva.