Civil – D. Reales – Familia. El derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común: Si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. La persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 3ª) de 30 de abril de 2014 (D. TOMAS GONZALEZ MARCOS).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Pues bien, expuesta la cuestión objeto de debate, el recurso de apelación formulado está abocado al fracaso, y ello por la simple aplicación de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo elaborada respecto a tal cuestión, debiéndose confirmar, en consecuencia, la Sentencia apelada y los acertados razonamientos expuestos por el Juzgador a quo en el fundamento de derecho tercero de la Resolución objeto del recurso, en el sentido que la atribución del domicilio familiar a uno de los progenitores no impide la estimación de la acción de división de cosa común, si bien con la matización necesaria respecto a sus consecuencias

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 3 de diciembre de 2008 ya venía a indicar que "es jurisprudencia constante de esta Sala, que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso (SSTS de 2-12-1992, 14-7 y 18-10-1994, 16- 12-1995, 3-5-1999, 26-4-2002, 28-3-2003 y 27-11-2007, entre otras). La sentencia recurrida difiere de lo dicho por la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del artículo 96 del Código Civil cuando se ejercita la acción de división. Esta Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC, de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que [...] "la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes. Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999, citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999, afirma que «la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa». La misma sentencia añade posteriormente que «si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó".

Más recientemente, nuestro Tribunal Supremo en fecha 5 de febrero de 2013 vuelve a reiterar que "la acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y uno de ellos la ejercita. "En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003, 8 mayo 2006, 27 de febrero de 2012, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges (...)".

Tal criterio es el que se recoge de forma unánime en nuestra jurisprudencia menor, por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 8 de enero de 2014, en la de la Audiencia Provincial de Lleida de fecha 11 de octubre de 2013 o en la de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 9 de octubre de 2013.

Por tanto, en aplicación de la previsión contenida en los artículos 400 y 404 del Código Civil, y con relación al inmueble que constituía el domicilio familiar, es acertada la decisión de estimar la demanda, si bien con la advertencia (que se contiene en el fundamento de derecho de tercero de la Resolución recurrida) de que la venta de la vivienda en ningún caso podrá perjudicar el derecho de uso que sobre la misma le fue reconocido según la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria de 25 de febrero de 2010, que atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número 31, primero, de esta ciudad a los hijos comunes y por extensión al progenitor en cuya compañía quedan (Doña Luisa).