Sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona (s. ª) de 29 de mayo de 2014 (Dª. Aurora Figueras
Izquierdo).
PRIMERO. -La mercantil Perna Europe, S.A. insta demanda contra
Banco de Sabadell al objeto de declarar la nulidad de los contratos marco de
operaciones financieras de 30 de noviembre de 2006, CAP de fecha 4 de diciembre
de 2006 nº operación 9612202095 y FLOOR de la misma fecha con nº operación
9612202096. Subsidiariamente de no estimarse la nulidad, solicita que se
declare la resolución de los citados contratos por incumplimiento de la
demandada al frustrarse la finalidad con la que fueron ofertados y suscritos.
En ambos casos interesa la restitución de las sumas pagadas por Perna Europe,
S.A., con motivo de las liquidaciones resultantes de los citados contratos y
que al mes de julio de 2011 asciende a 62.925,19€ e intereses sin perjuicio de
adicionar a partir de las liquidaciones que pudieran pagarse a partir del día
de la fecha y previa compensación con las cantidades recibidas en virtud del
contrato y que al día de la fecha asciende a 4.470,59€, además de las costas
procesales.
Alega la actora en apoyo de sus pretensiones la
existencia de vicio del consentimiento y un claro desequilibrio entre las
partes contratantes con ausencia de información siéndole ofrecido como unos
productos para cubrirles de posibles oscilaciones de tipos de interés e impedir
así que se incrementarán sus gastos financieros, firmándose para ello los
contratos de CAP y FLOOR, es decir, con total desconocimiento de la naturaleza
del contrato y sus consecuencias económicas por lo que hubo error y engaño en
el consentimiento prestado.
La sentencia dictada en primera instancia estima la
demanda, argumentando la exigencia de un mayor grado de información y
documentación de la operación por parte de las entidades que ofertan este tipo
de contratos financieros a sus clientes sobre todo cuando se trata de
minoristas atendiendo a la Ley de Mercado de Valores. El juzgador no considera
de suficiente credibilidad el testimonio del empleado de la demandada dada la
relación laboral que le une a esta última, ni tampoco se acredita respecto de
la información documental cuando o como se entregó a la actora. No se acredita
tampoco que la entidad bancaria se informase de los conocimientos de los
contratantes .Asimismo la documentación es prueba de la falta de información
del banco pues en los contratos se exoneraba al mismo del cumplimiento de tal
obligación, amén de la oscuridad del redactado de los mismos. Llega el juzgador
a quo a la convicción de que el consentimiento se otorgó de forma
viciada debiendo extenderse esta nulidad a todo lo celebrado con posterioridad
al amparo de estos contratos.
Contra la sentencia se alza la demandada alegando error
en la apreciación de la prueba, considerando inverosímil que el administrador
de la demandada desconociese lo que firmaba cuando el contrato marco tiene más
de treinta paginas.
De adverso se presenta oposición, argumentando en
síntesis, que el contrato fue ofertado por la entidad bancaria, que no se
explicó lo que podía suponer para la contratante las liquidaciones según unas
determinadas subidas y bajadas del tipo de interés, no acreditándose que la
mercantil actora tuviese los contratos a su disposición con anterioridad a la
firma así como tampoco el folleto explicativo.
SEGUNDO .-Nos encontramos ante un supuesto en que la actora no
es consumidor pero ello no significa que no tenga en su caso la consideración
de inversor minorista de conformidad con el artículo 79 bis de la Ley de
mercado de valores y que no le sea de aplicación la Directiva 2004/30/CE de 21
de abril, sobre mercados financieros (Mifid), traspuesta al ordenamiento
jurídico español por la Ley 47/2007.
Esta Directiva supuso una importante progresión en la
protección del inversor y en la reciente sentencia de 30 de mayo de 2013
(asunto 604/2011) ha señalado el TJUE que, a los efectos de la misma, el
ofrecimiento de un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de
cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que
ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión
tal y como se define en su artículo 4 apartado 1 punto 4, siempre que se den
determinadas circunstancias como que la recomendación relativa a la suscripción
de ese contrato se dirija al cliente en su calidad de inversor o que se
presente como conveniente para este cliente y que no esté divulgada
exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al publico .
Por la actora en fecha 30 de noviembre de 2006 se celebró
un contrato de arrendamiento financiero con el Banco de Sabadell por 4.505.161,71€
por un plazo de 132 meses. El mismo día se firmó entre la partes un contrato
marco de operaciones financieras y el día 4 de diciembre de 2006 dos contratos
de los denominados de permuta financiera, uno en la modalidad Floor (con interés
3.84%&) y otro en la de CAP (con interés del 4,50%), con un importe nominal
cada uno de 2.889.843,16€ y una vigencia de cinco años, comenzando el 30 de
noviembre de 2007.
En Noviembre de 20087 se efectuó una liquidación a favor
de la actora por 4.470,59€ y en 2010 en contra de 62.925,19€.
En el supuesto sometido a esta alzada, y aún resultando
controvertido en concepto de qué le fue ofertado por el banco a la mercantil,esta
última afirma que no recibieron información de lo que firmaban pues no tenían
ni conciencia de haberlos firmado hasta el año 2010(cuando recibieron la
liquidación en contra), tratándose de documentos que se le presentaron a la
firma el mismo día que la del leasing financiero, firmado por el legal
representante Sr. Paulino .
Por lo tanto el producto fue ofertado por esta última en
relación a los préstamos hipotecarios suscritos, luego la operación se haya
sometida a la Ley de mercado de valores y normativa reglamentaria(RD 217/2008
de 15 de febrero) que la desarrolla las cuales exigen de las entidades
financieras que presten servicios de inversión y oferten productos financieros,
como el que se examina, una específica diligencia en la información en la fase
precontractual que ha de prestar el cliente -máxime cuando no se trata de
cliente experto-acerca del funcionamiento y riesgos a fin de que este pueda
prestar su consentimiento con pleno conocimiento (artículo 79 bis LCV).El
artículo 60 y siguientes RD 217(2008 de 15 de febrero desarrolla y detalla los
términos y contenido que ha de recoger la información a facilitar al cliente.
La mercantil actora es una sociedad que fue constituida
en el 2006 con el único objeto de adquirir a través de ella un terreno en el
polígono industrial de L'Ametlla Park y construir en el mismo una nave
industrial para su posterior arriendo .Banco Santander compró la parcela a su
antiguo propietario, Mayfe Inversiones,S.L. Y posteriormente la cedió en
arrendamiento financiero a Perna Europe, financiándole la construcción de la
nave industrial que Perna había proyectado.
La póliza de afianzamiento mercantil fue suscrita por la
Cia Servicios Logísticos Internacionales Bisa, S.A.(por la que esta ultima
avalaba solidariamente el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Perna
(actora).
Pero se desconocía que formación concreta tenían en
productos financieros y en concreto respecto del presente objeto litigioso y
sin que se haya acreditado que tuviesen suscritos otros productos de riesgo.
El Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 18 de abril
de 2013, al examinar el estándar de información exigible a las empresas que
operan en el mercado de valores en relación al anterior artículo 79.1 LMV y
actualmente de forma mas detallada en el artículo 79 bis tras redacción dada
por la ley que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva Mifid,
señala que " las normas reguladoras del mercado de valores exigen un
especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese
ámbito " y en diversas ocasiones se refiere a la necesidad de
facilitar " información completa y clara" y a las "exigencias
de claridad y precisión en la información" que ha de alertar "sobre
la complejidad del producto y el riesgo que conllevaba". Expresamente
señala el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la citada sentencia que "
la obligación de información que establece la normativa legal [....] es una
obligación activa, no de mera disponibilidad".
Aunque, no siempre es equiparable en términos absolutos
la falta de información y el error vicio, " en muchos casos un defecto
de información puede llevar directamente al error de quien lo necesitaba"(STS
21 de noviembre de 2012). En la reciente sentencia de 9 de mayo de 2013,
el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en relación a las llamadas
"cláusulas suelo" razona que el conocimiento de una cláusula-sea o no
condición general o condición particular-es un requisito previo al
consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato". Dicho
razonamiento no resulta ajeno al supuesto examinado en esta alzada pues una
deficiente e insuficiente información previa puede provocar una representación
equivocada contractual determinante de error en el consentimiento prestado.
La mercantil refirió desconocer lo que firmaba así como
no tener acceso informativo ni de los contratos con anterioridad a la firma ni
de la posibilidad de cancelación ni el coste de la misma ni de las
consecuencias económicas, en general, del producto, y es en el periodo
correspondiente de noviembre 2009 a noviembre de 2010 (cuando resulta una
liquidación negativa de 62.925,19€ y se le notifica que en el periodo 2010-2011
se le cargaría la cantidad de 49.450,77€) cuando pide información al banco.
Como se razona en la sentencia de 18 de diciembre de 2012
de la sección 15ª de esta Audiencia " Al ofertar, promover y en este
caso imponer a un cliente no familiarizado con instrumentos financieros
derivados y sin experiencia en ellos un producto de esta naturaleza, de
carácter complejo, con componente aleatorio y alto riesgo inherente, fórmulas
de liquidación de difícil comprensión, con una vinculación por cuatro años
(durante los cuales previsiblemente, se van a producir varios ciclos de
tendencia del tipo de interés de referencia), sin facultad expresa de
cancelación o desistimiento anticipado y, por ello, sin previsión de su coste,
en definitiva con un alto riesgo /de "volatibilidad", según la
genérica expresión que el documento emplea), pesaba sobre el banco oferente la
obligación de facilitar al cliente, previamente a la celebración del contrato,
un nivel de información completo y adecuado para que pudiera comprender el
contenido, funcionamiento, riesgos y repercusiones del producto que se le
ofrecía, con franca exposición de los distintos escenarios que pudieran
producirse y que habrían de incidir en su economía y prestaciones, incluyendo
un brusco descenso de los tipos de referencia, determinantes de unas
liquidaciones a cargo de cliente muy superiores a las que percibiría(como se ha
visto) si los tipos se mantenían al alza, así como un pronóstico, desde la buena
fe, de la previsible tendencia el índice de referencia, y el juego conjunto de
este producto con fines de cobertura con el contrato crediticio principal;
incluso sobre la adecuación o conveniencia del producto y sus particulares
condiciones a sus necesidades, y cerciorándose en todo caso de que el cliente
realmente había comprendido el funcionamiento del contrato y el riesgo que
asumía, todo ello para que la parte no familiarizada con este tipo de
productos, a quien se solicitó su firma como condición para obtener la
financiación para su empresa, pudiera formar de manera adecuada y correcta, con
pleno conocimiento de causa, su consentimiento contractual".
En definitiva, la adecuada formación del consentimiento
por parte de la mercantil actora, exigía una previa y completa explicación por
parte de Banco de Sabadell S.A. que es quien les ofrecía el producto, sobretodo
de los riesgos y costes que podía conllevar para aquella sociedad.
La demandante y ahora apelada sostiene que el Banco de
Sabadell no cumplió con su obligación pues no le facilitó la información
necesaria .Incumbe a la parte demandada demostrar que sí lo hizo, siendo ésta
quien tenía la obligación y la posibilidad y facilidad de la carga
probatoria(en el mismo sentido, citar las sentencias de esta Audiencia
Provincial de 1 de febrero y 18 de diciembre de 2012 de la Sección 15; 28 de
junio de 2012 de la Sección 1; 19 de marzo de 2012 de la Sección 16 y de 12 de
julio de 2014 de esta Sección 14).
Del examen de la prueba, atendiendo a lo expuesto, en el
presente supuesto no se puede tener por acreditado que la demandada cumpliera
con aquella obligación en los términos que le eran legalmente exigidos conforme
a lo razonado, por lo que ha de ser esta parte quien ha de soportar las
consecuencias de esa falta de prueba(artículo 217 LEC y SSTS 635/2012 de 2 de
noviembre, 347/2011 de 30 de mayo, 485/2012 de 18 de julio).
No se acredita que se cumplieran las obligaciones de
información exigidas y que lo fuera en tales términos que permitieran conocer
al titular de la mercantil actora el funcionamiento del producto que se les
ofrecía, su adecuación a sus concretas necesidades, el riesgo que comportaba y
las consecuencias que podía tener para su empresa una fuerte bajada del
Euribor, las posibilidades de cancelación anticipada y los costes económicos
que ello les conllevaría entre otros aspectos relevantes de la contratación.
Ni el director del banco,Sr. Carlos María, ni el empleado
especialista en leasings, Sr. Pablo Jesús, reconocieron haber explicado con
ejemplos lo que podía suponer para la contratante las liquidaciones, ni
acreditaron haber facilitado la documentación para su estudio para así poder
solicitar consultas con anterioridad a la firma .No se acredita tampoco que el
folleto informativo que se aporta como doc. nº4 con la contestación de la
demanda se hubiese facilitado a la actora existiendo contradicciones entre los
dos testigos aludidos respecto a donde se realizaron las reuniones que ellos
refieren haber efectuado, ni quien se las dio, es más en el contenido de los
contratos se constata que Banco de Sabadell no ha asesorado, tanto en el
contrato marco como en su anexo, incumpliendo así la obligación informativa de
la entidad bancaria.
De lo expuesto, hemos de concluir, que aparece como
suficientemente seguro y no como mera probabilidad STS de 21 de noviembre de
2012), que esa falta de información precontractual ocasionó en la parte
demandante un evidente error en la sustancia del objeto del contrato, entendido
como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la
emisión de una declaración no efectivamente querida(STS 25 de mayo de 1963),
que invalida el consentimiento(artículo 1266 CC) y da lugar a la nulidad del
negocio jurídico Y no puede entenderse que tal error fuera imputable al que lo
padeció ni que hubiera podido ser salvado por el administrador de la actora con
la sola lectura de clausulado porque, al margen de no ser suficientemente claro
para una persona no experta en productos financieros derivados (no se ha
acredita que lo fuese ninguno de los socios de la mercantil actora), el error
deriva de la falta de una cumplida información precontractual por la entidad
financiera.
Dada la desestimación de este extremo del recurso, se
confirma íntegramente la resolución recurrida.
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