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miércoles, 9 de julio de 2014

Mercantil. Banca. Contrato de SWAP. Solicitud de nulidad por error en el consentimiento. Se revoca la sentencia de instancia y se desestima la demanda.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. ª) de 29 de mayo de 2014 (D. Agustín Vigo Morancho).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la entidad UNNIM BANC, SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL, se funda esencialmente en dos motivos: 1) Indebida valoración de la cualificación del demandante, ya que se trata de una empresa cuyos responsables son plenos conocedores del funcionamiento del mercado financiero; y 2) que existió una fase precontractual en la que se informó claramente a los contratantes del producto financiero, por lo que no puede considerarse que la entidad SUÑER SA hubiera contratado con error invalidante del consentimiento. Existiría, en todo caso, una ausencia de diligencia de la demandante por no leer ni examinar el contrato. Alega asimismo que no hay vicio de consentimiento porque la solicitud fue el 18 de junio de 2007 y estaba previsto el inicio de cobertura el 29 de junio de 2007, por lo que tenía once días para evaluar el contrato.
SEGUNDO.- El contrato SWAP está basado en acuerdos sobre permutas financieras de obligaciones económicas, de cobros y pagos, que se refieren a tipos de interés o divisas distintas. Los Swaps de tipo de interés (Interest Rate Swap) se calculan sobre montantes <> (sin transferencia de principales), que únicamente se utilizan para los cálculos de intereses. Los Swaps de divisas (Currency Swap) se aplican a montantes <> en divisas distintas, que sí son realmente transferidas. Se permutan obligaciones de pago, tanto de intereses como de principales, cuyo cambio de referencia es el del contrato del día inicial, los cuales son recambiados al vencimiento del contrato al precio de contado, <> del día inicial.


Estos contratos surgen de un soporte práctico, cuya propia existencia se decanta hacia el establecimiento de unas relaciones jurídicas que se someten a un determinado derecho, originalmente de Common Law conceptualmente distinto del Derecho español. Las cuestiones económicas son las que condicionan el proceso de innovación bajo los esquemas contractuales del derecho anglosajón, impulsados por intermediarios extranjeros, ya sean bancarios o no. En nuestro ordenamiento para la configuración jurídica de esta modalidad contractual debe tenerse en cuenta el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Mercado de Valores y la normativa vigente en materia de Consumidores y Usuarios, si bien debe indicarse que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.538 del Código Civil y el artículo 346 del Código de Comercio, se lo ha denominado doble venta, doble permuta, de depósito, de venta con cláusula de retroventa, de contratos de préstamos recíprocos e interdependientes surgidos de la operación Swap, si bien se trata de un contrato sui generis, pese a que se le ha venido denominando permuta financiera.
Las características del contrato Swap son las siguientes:
1) Es un contrato principal, ya que tiene fines propios inherentes a su naturaleza, aunque se estipule en relación a otro contrato como un préstamo.
2) Genera reciprocidad de derechos y obligaciones en base a su independencia de los fondos vinculados por las partes del contrato.
3) Es un contrato consensual, en el sentido de que se considera celebrado desde el momento en que las partes se obligan a efectuarse recíprocamente unos pagos de acuerdo con los términos previstos en el contrato.
4) Es un contrato oneroso por el hecho de ser gravoso para ambas partes, exigiendo sacrificios económicos y generando ventajas. Existe un desequilibrio entre prestación y contraprestación.
5) Es un contrato sinalagmático, dado que derivan obligaciones y derechos para ambas partes. La estructura y el funcionamiento de la relación obligatoria que crea el Swap tiene carácter sinalagmático porque existe una interdependencia o nexo causal entre los dos deberes de prestación, de modo que cada uno de ellos actúa como contravalor del otro. El sinalagma es genérico porque cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la que quedaba obligada a realizar su propia prestación. A su vez, el sinalagma es funcional porque los dos deberes de prestación funcionan entrelazados y deben cumplirse simultáneamente, si bien en caso de pagos con vencimientos a fecha distinta, en que puede haber distanciamiento de las prestaciones en el tiempo, la interdependencia y reciprocidad entre las obligaciones se mantiene en la medida en que cada una de ellas es la razón de la prestación y de la obligación recíprocas.
6) Carácter conmutativo, dado que las partes contratantes determinan de antemano la relación de equivalencia entre las prestaciones.
7) Esencialidad del término de cumplimiento o de ejecución de las prestaciones de las partes, ya que debe fijarse en una clausula específica el detalle del calendario de vencimiento de pagos a cumplir por ambas partes.
8) Precisión temporal.
9) Facultad de resolución anticipada del contrato Swap, dado que la igualdad de las partes es un término esencial en el Contrato Swap, por lo que puede ejercitarse la cláusula de resolución contractual prevista en el artículo 1.124 del Código Civil; y
10) Exigibilidad de daños y perjuicios.
Los motivos, por los que las empresas acuden al mercado de Swap para realizar operaciones de cobertura de riesgos (Hedging) o de carácter negocial especulativo (Trading) se pueden sintetizar en los siguientes:
a) Cobertura de riesgo de cambio.
b) Cobertura de la volatilidad del tipo de interés.
c) Obtención de un mayor plazo de financiación.
d) Diversificación de la cartera de endeudamiento.
e) Obtención de oportunidades de mercado (Arbitraje).
f) Penetración en mercados inaccesibles; y
g) Como factor de integración económica.
Con referencia al Swap de tipo de interés (Interest Rate Swap), que es que nos interesa, el objeto del contrato no se trata de objetos específicos, sino de determinadas de valor que están representadas por el tipo fijo o variable de la tasa de interés. Las partes desean asegurarse, como un Swap de tipo de interés la recepción de flujos de interés representativos, que ellas mismas deberán ceder a terceras, más una comisión. Las sumas pagadas en base al contrato Swap no son propiamente de interés en el sentido jurídico del plazo, tanto por la parte que los cede como por la que los recibe, pues en la operación Swap de tipo de interés se ignora la noción de capital. Los montantes a intercambiar son calculados con referencia a una base de cálculo montante nocional (montant notionnel o notional amount) sin estar a disposición de nadie. Es un simple montante de referencia, que logra hacer producir una suma, originada en un tipo de interés, sin poner a disposición el capital.
El inconveniente practico que ha acaecido en España a partir del año 2007 ha sido la generalización con el que las entidades financieras han suscritos con sus clientes este tipo de contratos con distintas variedades, según se tratara de particulares, empresarios minoristas o grandes empresas.
En el presente caso las relaciones entre la empresa SUÑER, SA y la entidad UNNIM se iniciaron con el contrato de 3 de abril de 2007, por el que se suscribía un contrato de depósito. Posteriormente, en fecha de 13 de abril de 2007 suscribió una Póliza Global de afianzamiento de operaciones financieras por importe de 600.000 €, lo que le permitió a la actora: a) la suscripción de un contrato de cuenta corriente de crédito de 300.000 €; y b) el contrato de póliza de descuento de 300.000 € (vid. documentos 3 a 5 de la demanda). Más adelante, como quiera que la entidad SUÑER, SA precisaba adquirir un solar en CASTELLAR VALLÉS, ya que al dedicarse a la fundición el Ayuntamiento de Sabadell le exigía cambiar su ubicación fuera de la ciudad, decidió entregar 1.581.200 € para su compra y buscó nueva financiación externa. Con tal fin en fecha de 18 de junio de 2007 suscribió una póliza de 1.200.000 € con vencimiento el 31 de enero de 2008 (doc. 10 de la demanda). Al formalizar este contrato se le ofreció a la actora la suscripción de un SWAP, que se formalizó el mismo día 18 de junio de 2007, si bien el inicio de cobertura comenzaba el día 29 de junio del mismo año. Respecto a este contrato SWAP la actora alegó que se concedió el contrato de forma abusiva y que le ha causado un perjuicio desde 90.314,57 € desde el 29 de junio de 2007 al 30 de diciembre de 2010, si bien como a su vencimiento se originó un abono de 23.238,21 €, el perjuicio final fue de -67.673,38 €, cantidad con la que se benefició la entidad CAIXA SABADELL (posteriormente UNNIM). La actora pidió la nulidad del contrato a la entidad demandada el 20 de febrero de 2011, pero no se accedió a ello.
Previamente al examen del fondo del asunto debe indicarse que nos encontramos ante un supuesto en que la parte adquirente de los SWAPS es una empresa, por lo que dada la definición del art. 3 RDL 1/2007 respecto del concepto de consumidores y usuarios la parte actora no goza de tal carácter, en relación con el contrato enjuiciado, por cuanto tanto los contratos de préstamo subyacente (f.247 y 252) como el contrato de permuta financiera (f.21) estaban destinados a su actividad empresarial. La parte actora no puede invocar la legislación protectora de consumidores y usuarios, en tanto es una persona jurídica que se dedica al tráfico comercial y la operación a la que se vincula el swap es propia de su actividad comercial (cfr. AAP, Civil sección 14 del 27 de Enero del 2012 (ROJ: AAP B 274/2012 y sentencia 282/2013 Rollo de apelación n. 402/2012). Tampoco la empresa SUÑER puede considerarse como una empresa minorista, ya que es una empresa con proyección internacional y bastante capital, como lo demuestra el hecho de tener contratos no sólo con el Ministerio de Defensa español, sino con otros Ministerios similares de otros países para los que suele trabajar. Por otro lado, los dos testigos comparecientes en el acto de la vista (el legal representante de la sociedad hasta junio de 2009 y el Sr. Indalecio, Director Financiero en junio de 2007) demostraron que tenían conocimientos de carácter económico y financiero, incluso especificaron que conocían la fórmula de liquidación del Euribor, aunque agregan que no entendieron el contrato y que ese fue abusivo y perjudicial para la empresa. En síntesis, en el presente caso no puede aplicarse a los contratantes la legislación tuitiva en materia de consumidores y usuarios.
TERCERO.- El objeto del contrato de SWAP, concertado en fecha de 18 de junio de 2007, consistía en que la actora asumía la obligación de pago de la cantidad resultante de aplicar el tipo de interés Euribor 3 meses y, en concreto, la obligación de pagar a la entidad financiera un tipo de interés fijo si el Euribor de 3 meses es inferior a la barrera del trimestre respectivo o de un Euribor de 3 meses menos 0,15% en otro caso; y con un máximo de 5,15% del tipo de interés. En las condiciones particulares se pactó que no tendrá un coste superior al tipo máximo previsto del 5,15%, ni una percepción final inferior al 3,25% (doc. 1). La aplicación del porcentaje del cálculo de intereses contiene, no obstante, la misma fórmula que los demás contratos suscritos entre SUÑER, SA y UNNIM.
La cuestión principal de este pleito consiste en determinar si verdaderamente la actora contrató con el consentimiento viciado por el error, ya que alegó que el SWAP no era necesario, pues el 31 de agosto de 2008 venció y se canceló la póliza de crédito de 1.200.000 €; y que asimismo las pólizas de afianzamiento global de crédito y de descuento de efectos fueron venciendo y se cancelaron a finales de 2010, por lo que no se precisaba ya de ningún contrato de cobertura de interés como el SWAP pactado.
En el presente caso en el acto del juicio el legal representante de la entidad SUÑER, SA hasta junio de 2009 declaró que "no sabe cómo firmó el contrato; toda la fianza la tenía depositada en Don. Indalecio, Director comercial y financiero"; "éste le dijo que CAIXA SABADELL pide que firmes urgentemente estos papeles y los firmé como lo firmaba todo"; " Don. Indalecio era una persona con experiencia profesional, fue una empresa externa la que buscó el asesor financiero, se lo presentaron y lo contrataron"; "le dijeron que el SWAP lo necesitaba para dar un crédito puente; trabajábamos con bancos como Santander, Sabadell, BBVA, La Caixa, Deutsche Bank y Banesto, del el Sr. Porfirio había formado parte del Consejo de Administración"; en cuanto al contrato precisó que "conoce la fórmula del Euribor y que comprende lo que es", explicando la fórmula de cálculo aplicable, si bien agregó que "él no leyó el contrato, no lo vio".
Por otra parte, Don. Indalecio, Director Financiero de SUÑER, SA en junio de 2007, declaró que ese año "comenzaron las relaciones con CAIXA SABADELL", lo que confirmó el testigo de la parte demandada. El citado Director Financiero de SUÑER agregó que el SWAP lo recibió el mismo día del préstamo de 1.200.000 €"; "que nadie le explicó que el SWAP contratado fuera un producto especulativo y de riesgo; vimos que la duración del contrato era distinta de la duración de la póliza de crédito, pero de eso se enteraron después, ya que el contrato se firmó al mismo momento que la póliza de préstamo"; y que "con el email únicamente les enviaron el tríptico y la póliza, pero no le explicaron la mecánica de las liquidaciones comerciales". No obstante, el testigo reconoció que conoce los SWAP porque "habían contratado un SWAP con Banesto en el año 2008, pero en esa operación nos asesoró un Abogado"; "se dio cuenta de problema del SWAP contratado cuando en marzo de 2009 llegaron las liquidaciones negativas, por lo que pidió su cancelación, pero Caixa Sabadell no quiso".
La cuestión, por lo tanto, consiste en determinar si realmente cuando se contrató este producto financiero la entidad actora actuó por error esencial invalidante del consentimiento.
CUARTO.- Respecto al tema del error como vicio del consentimiento si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil, no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982, relativa un contrato de edición, declaró: "Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial y excusable pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece (Sentencia de 21 de octubre de 1932); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga (Sentencia de 16 de diciembre de 1943); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio". En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: "La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil, sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil, y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil, con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984)". Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004, en su fundamento segundo, declaró: "Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999, señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración (sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994)" . En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: "Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado (art. 1266 del Código Civil) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece (Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia (Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible (Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996)".
De las distintas pruebas practicadas en la instancia, en especial los documentos aportados por ambos partes, no se deduce con claridad que tanto el legal representante de la entidad SUÑER, SA, como el Director financiera fueran desconocedores del producto financiero que contrataban, pues la entidad SUÑER, SA es una entidad con gran capacidad económica y un gran volumen de negocio, por lo que difícilmente es creíble que no tenga personal especializado y órganos de asesoramiento financiero que pudieran examinar con detalle los contratos suscritos con la entidad UNNIM. Es más, aunque sean difíciles de interpretar por quienes no poseen conocimientos financieros o económicos, a la entidad actora se le expusieron simulaciones del contrato parte de un empleado de Caixa Sabadell (documentos 13 y 14 de la demanda), simulaciones que debían entender personas con conocimientos económicos, pues una simple falta de percepción de un aspecto del contrato no supone per se que exista un vicio esencial del consentimiento.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014, en su fundamento jurídico en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los <>; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que "respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes">>. Aplicando esta doctrina al caso presente debe considerarse que no puede apreciarse que cuando la entidad actora contrató el producto SWAP en fecha de 18 de junio de 2007, momento en que la deuda de la financiación con la entidad demandada era muy elevada, pese a la capacidad económica de la misma, se incurriera en error esencial invalidante del consentimiento, tal como se deduce de las pruebas practicadas en primera instancia. Efectivamente no puede estimarse que exista un error esencial del consentimiento, ya como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014, en el fundamento jurídico sexto, "entre las exigencias para que quepa hablar de error vicio se encuentra la referida a su esencialidad, en el sentido de que ha de proyectarse sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato", objeto y condiciones del contrato que difícilmente es más admisible que no conocieran quiénes contrataron el referido SWAP tal como se ha indicado anteriormente. En conclusión, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad UNNIM BANC SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL contra la Sentencia de 6 de junio de 2012, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell, revocándose la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la entidad SUÑER, SA contra la entidad UNNIM BANC SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL, absolviendo a ésta de las pretensiones contra ella ejercitadas. 

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