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lunes, 28 de julio de 2014

Penal – P. Especial. Procesal Penal. Agresión sexual. Abusos sexuales. Menor de edad. Declaración de la víctima. Violencia o intimidación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO .- La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.
Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).
La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

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Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
TERCERO.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).
La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.
O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).
En el caso actual la víctima, una menor de doce años de edad, padece una deficiencia síquica, concretamente un leve retraso mental, pero este retraso no afecta sustancialmente a la credibilidad de su declaración, como se deduce del informe pericial sicológico practicado en el plenario, a cargo de dos expertos de la Unidad de Psicología Forense del Instituto de Medicina Legal de Valencia, que consideran que la vivencia de la menor era real y que aunque no recordaba fechas precisas tenía muy claras las escenas más impactantes, como la penetración anal de la que facilitaba detalles muy difíciles de fabular para una menor de su edad, sin que el retraso mental padecido afecte a la consistencia de sus manifestaciones.
CUARTO.- La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.
El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad . Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.
Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio, entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.
En el caso actual se alega por el recurrente que la denuncia responde a mero resentimiento de la menor, que en su declaración llega a manifestar que el acusado le pegó un cachete en una ocasión, añadiendo que no tenía derecho a hacerlo porque no era su padre.
Pero esta alegación del recurrente carece de consistencia pues el hecho de que una menor de doce años de edad, que además padece una deficiencia síquica, pueda estar molesta por la actuación disciplinaria del compañero sentimental de su madre, no puede explicar en absoluto que llegue a formular una denuncia de tanta gravedad y detalle como la realizada en el caso actual, resultando muy difícil imaginar a una niña tan pequeña inventando acciones como las penetraciones anales o las masturbaciones, y menos que lo haga por un motivo tan fútil como un simple cachete, impuesto como castigo por su comportamiento.
En consecuencia, en el caso enjuiciado no cabe apreciar motivo espurio que desvirtúe la credibilidad del testimonio de la menor.
QUINTO .- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).
En el caso actual la parte recurrente alega contradicciones internas, señalando que la menor manifestó que no había visto a su madre y a su compañero haciendo el amor, cuando su madre lo había reconocido previamente, o que la menor no recordó en el juicio el último episodio de abuso, cuando era el más reciente, pese a lo cual la Sala lo declara probado.
Estas supuestas contradicciones pueden considerarse menores e irrelevantes, relacionándose con la escasa edad de la menor y su moderado retraso mental, que justifica olvidos de determinados detalles, sobre todo cuando la declaración se presta tiempo después de los hechos.
La Sala sentenciadora analiza detalladamente el testimonio de la víctima, que considera verosímil y suficiente para probar los hechos. Estima la Sala que con la declaración de la menor ha quedado acreditado que el acusado abusaba sexualmente de ella, describiendo la menor una clara situación de sometimiento a frecuentes actos sexuales, concretamente penetraciones anales, masturbaciones y tocamientos, manifestando que apretaba los glúteos para evitar las penetraciones, porque le causaban dolor, habiéndose objetivado la asociación de la relación sexual con el dolor en los exámenes periciales.
En consecuencia, la versión de los hechos proporcionada por la menor y apreciada directa y personalmente por la Sala sentenciadora, es internamente coherente y acorde con las reglas de la experiencia en estos supuestos.
Una larga experiencia de esta Sala da cuenta de que en los casos de abusos sexuales familiares de una menor, perpetrados por el padrastro o compañero sentimental de la madre de la niña, es reiterado el aprovechamiento de los espacios temporales en los que la madre se encuentra ausente para la realización de los abusos, y también es frecuente que cuando se trata de niñas pequeñas se evite la penetración vaginal, recurriendo a otras acciones abusivas, como tocamientos, masturbaciones o penetraciones anales que el autor piensa no dejan una huella tan manifiesta como la desfloración.
Este patrón habitual de conducta es difícil que pueda ser conocido por una menor, por lo que un relato que lo detalla minuciosamente es objetivamente verosímil, siempre que no haya habido interferencias externas.
SEXTO.- Como elementos de corroboración, la Sala sentenciadora refiere las declaraciones de tres personas que oyeron a la niña narrar los hechos.
Considera la Sala sentenciadora que la forma en que los hechos se descubren constituye en sí misma un importante elemento de corroboración de la verdad de los hechos denunciados. Ella no contó lo que le estaba sucediendo a ningún adulto, sino a sus compañeras de colegio, que fueron oídas de modo casual por la monitora del comedor cuando comentaban la situación de su amiga y se lamentaban de ella. La monitora oyó que las menores comentaban que Brigida lo estaba pasando muy mal "porque su papa la tocaba".
En el juicio el Tribunal sentenciador dispuso de los testimonios de Patricia, trabajadora social del Colegio, que narró su entrevista con la menor, de la que se deducían claramente los abusos, pero también manifestó que no interrogó extensamente a la niña, para no influenciar su declaración, porque por su formación sabe lo que debe hacerse en estos casos. En el mismo sentido informaron Susana, pedagoga, que también habló con la menor, y Fidela, educadora de los servicios sociales, que estuvo presente en la reunión que tuvo lugar con la madre de la menor, quien inicialmente se sorprendió y conmocionó al saber lo que estaba ocurriendo en su casa, pero finalmente recordó detalles y sucesos que confirmaban lo sucedido.
La propia declaración de la madre, Marí Jose, constituye un elemento adicional de corroboración, llegando a manifestar que su hija menor, de cuatro años, le había dicho un día que el acusado había hecho el amor con Brigida, pero que no le había dado trascendencia a esta información porque Brigida no había dicho nada, y creyó que su hija pequeña no sabía lo que estaba diciendo.
La Sala sentenciadora, además, analiza y desvirtúa razonada y razonablemente las cuestiones planteadas por la parte hoy recurrente para desvirtuar el testimonio de la madre de la menor.
Asimismo constan como elementos de corroboración los dictámenes periciales, tanto el de los peritos sicólogos, sobre la credibilidad del testimonio de la menor, y las consecuencias síquicas que ésta ha sufrido, como el de la médico forense que pone de relieve la existencia de pruebas físicas de penetración anal.
Alega el recurrente que según el informe pericial dichas secuelas pueden responder a un intento de penetración, y no necesariamente a una penetración consumada. Pero, en cualquier caso, son acreditativas de la existencia de abusos, y corroboran las declaraciones de la menor, al manifestar que el acusado le hacía mucho daño en la región anal, al forzar la penetración.
Por otra parte, como recuerda la STS 355/2013, de 3 de mayo, la exigencia de introducción total del miembro masculino en las cavidades anal o vaginal no tiene fundamento alguno en la descripción del tipo penal, que se consuma con la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro viril que se introduce, siempre que la acción realizada vaya más allá del mero roce o tocamiento (SSTS de 19 de febrero de 2010 y 355/2013, de 3 de mayo, entre otras).
Y, en el caso actual, tanto las manifestaciones de la menor sobre el daño que el acusado le ocasionaba al penetrarla, como el dictamen médico sobre las secuelas ocasionadas en la región anal, ponen de relieve que no se trataba de meros roces o tocamientos sino de penetraciones efectivas, más o menos profundas, pero en cualquier caso integradoras de la acción penalmente sancionada como acceso carnal.
Concurren, en consecuencia, en el caso actual, suficientes elementos de corroboración para avalar la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima.
SEPTIMO.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:
a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998, entre otras).
b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.
En el caso actual, también concurren dichos elementos, pues la menor denunció los hechos ocurridos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, sin generalidades ni ambigüedades.
La Sala sentenciadora, que ha apreciado su testimonio, considera que la menor ha reiterado sustancialmente sus manifestaciones en todas sus comparecencias, judiciales, policiales y médicas, sin perjuicio de sus ambigüedades cronológicas justificadas por la patología que padece y por la edad que tenía cuando sucedieron los hechos, según aprecian también los médicos forenses. La imprecisión en las fechas constituye un comportamiento muy frecuente cuando los abusos comienzan a una edad temprana, y se prolongan en el tiempo, pues resulta objetiva y subjetivamente muy difícil para la menor precisar las fechas de los hechos.
Concurre por tanto la necesaria persistencia material en la incriminación, manteniendo el relato la conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.
En consecuencia puede estimarse que la declaración de la víctima constituye en el caso actual prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, por lo que procede considerarla prueba suficiente y válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.
El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.
OCTAVO.- El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim, aunque por error se cite el art 849 2º, alega indebida aplicación del art 183 1 º, 2 º, 3 º y 4º CP 95.
Considera la parte recurrente que no debió aplicarse el apartado 3º, del art 183 CP, agravación por acceso carnal, dado que no está acreditado que se llegase a producir penetración anal de la menor. Esta alegación carece de fundamento, pues el cauce casacional empleado exige el absoluto respeto del relato fáctico, y en este consta expresamente que el acusado aprovechaba la ausencia de la madre de la menor para, entre otros abusos, penetrarla analmente.
Sin embargo cabe apreciar infracción del apartado 2º del mismo artículo 183, pues en el relato fáctico no consta el empleo de fuerza o intimidación.
Consta que el acusado se aprovechaba de la minoría de edad la víctima, que no alcanzaba los 13 años (art 183 1º CP), para abusar sexualmente de ella durante las ausencias de la madre, y también que se prevalió de la relación de superioridad derivada de ser el padrastro de facto de la niña (art 183 4º), pero no consta el empleo de violencia o intimidación, en realidad innecesarias dada la escasa edad de la menor y la superioridad manifiesta del acusado derivada de su posición familiar.
En el relato fáctico solo se menciona que el acusado decía a la menor que no contara lo que la obligaba a hacer porque "se metería en un lío", pero estas manifestaciones, en cierta manera ínsitas a la conducta enjuiciada en la que ordinariamente se exige a la víctima que mantenga el secreto, no puede equiparase a la intimidación necesaria para vencer la resistencia de una víctima de abuso sexual, resistencia que en este caso estaba minimizada por la propia minoría de edad, el retraso mental de la víctima, y la posición del acusado como su padrastro, compañero sentimental de su madre.
La norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la inmadurez síquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.
La transformación en agresión sexual exige la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio, pues constituiría una duplicidad punitiva valorar repetidamente la minoría de edad como determinante absoluta de la tipicidad de las acciones sexuales realizadas, y adicionalmente como elemento que califica de violento o intimidativo un comportamiento que en sí mismo no reviste dicha caracterización.
Como señala la STS 411/2014, de 26 de mayo, la laberíntica regulación actual de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en el CP 95, que ha sufrido múltiples modificaciones desde la aprobación del mismo, todas ellas en el sentido de endurecer el tratamiento penal de estas conductas y de procurar contemplar toda agravación previsible, aconseja analizar con extremada atención la posibilidad, no remota, de incurrir en "bis in idem" sancionando doblemente un mismo comportamiento.
El relato fáctico no permite apreciar que las prácticas sexuales a las que fue sometida la menor se realizaran venciendo su voluntad mediante una actuación violenta o intimidativa, sino aprovechándose de su minoría de edad para abusar sexualmente de ella sin necesidad, precisamente, de recurrir a actuaciones violentas o intimidativas.
El hecho de sujetar a la menor por la cintura para penetrarla analmente no puede equiparase a la violencia típica del delito de agresión sexual, ya que se integra en la propia mecánica de la acción, y el decirle que no contara lo ocurrido para no meterse en un lío tampoco puede equipararse a la intimidación típica de dicho delito, pues no constituye una amenaza previa ni determinante del consentimiento forzado.
Se desvirtúa la tipificación del abuso sexual por minoría de edad de la víctima, si se reconvierten en violencia o intimidación actuaciones que no tienen entidad para ello, por el hecho de tratarse de una menor de 13 años, dato que ya ha sido tomado en consideración para tipificar la conducta.
Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta (STS 609/2013, de 10 de julio de 2013).
Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala, (SSTS 381/97, de 25 de marzo, 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero, entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado .
En el relato fáctico no se describe intimidación o amenaza alguna respecto de Brigida, y concretamente ninguna amenaza que pueda revestir los caracteres de seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento. No concurre una amenaza sino simplemente el aprovechamiento de la escasa edad de la menor para abusar sexualmente de la misma.
La propia Sala sentenciadora, al motivar su calificación en el último párrafo del fundamento jurídico primero, omite cualquier referencia a la violencia o intimidación, limitándose a justificar la aplicación a los hechos del párrafo primero del art 183 (menor edad), del tercero (acceso carnal) y del cuarto (prevalencia de su superioridad por el autor), pero no fundamenta, y ni siquiera menciona, la aplicación del párrafo segundo del citado precepto (violencia o intimidación).

El motivo, en consecuencia, debe ser parcialmente estimado.

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