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sábado, 30 de agosto de 2014

Mercantil. Banca. Nulidad de orden de suscripción de obligaciones subordindas. Error en el consentimiento. Falta de información al cliente. Se estima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 4ª) de 1 de julio de 2014 (Dª. María Paz Fernández-Rivera González).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, como ya tuvimos ocasión de exponer al resolver el recurso de apelación rollo 123/2014 y el 223/2014, en los que la demandada era la misma entidad financiera, la recurrente se limita a reproducir los argumentos que hace valer en otros recursos planteados en relación con contratos similares.
El tribunal, consciente de lo reiterativo que puede resultar, se remite a lo expuesto en las sentencias anteriormente reseñadas de 8 y 24 de abril y 30 de junio de 2.014 señalando literalmente ésta última: "...pues en cuanto al contrato concertado, su naturaleza jurídica, complejidad y dificultad en el entendimiento, en particular cuando el destinatario del producto es un ciudadano con un nivel cultural bajo, como es el caso de autos, valoración de la información facilitada por la entidad crediticia, suficiencia de esta, así como la posibilidad de su comprensión por el cliente, nos ubica en la misma problemática allí analizada.
En la sentencia de esta sala de ocho de abril de dos mil catorce, en la que se recoge lo argumentado en sentencias de la sección quinta de esta Audiencia Provincial como las de 25 de octubre o 15 de marzo de 2013, ya se decía que, las obligaciones subordinadas "constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito, caracterizándose porque en caso de quiebra o de liquidación de la entidad de crédito, estas obligaciones-préstamos (del cliente a la entidad crediticia) ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento". En definitiva y a cambio del abono de unos intereses ligeramente superiores al de otros productos bancarios, se coloca al cliente que la suscribe en mayor peligro o riesgo de recuperar el capital invertido caso de insolvencia de la entidad crediticia.

Salinas de Fuencaliente, La Palma. http://www.turismodecanarias.com/



Precisamente, ese último rango en la prelación de créditos que ocupa la deuda subordinada permite catalogarla como un producto complejo y de mayor riesgo en los términos regulados en el artículo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores y como tal la entidad bancaria, antes de proceder a su comercialización debe facilitar al cliente, información suficiente, clara, precisa e imparcial que le permita conocer y en su caso aceptar el riesgo que asume al proceder a su suscripción. En esa línea el artículo 60 del Real Decreto 217/2.008 de 15 de febrero, exige que la información facilitada sea exacta y no destacar los beneficios de un servicio de inversión o de un instrumento financiero, sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. Información que ha de ser comprensible para las personas a quienes se dirige. Y así en la circular de la CNMV de 7 de mayo de 2.009, aconsejaba para un correcto cumplimiento de las buenas prácticas bancarias y de los artículos 62 y 64 del Real Decreto anteriormente reseñado que las entidades que prestan servicios de inversión faciliten a sus clientes unas explicaciones de las características y de los riesgos inherentes a los instrumentos financieros de una forma suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas, teniendo en cuenta su clasificación como minorista, o en su caso, como profesional. Información que debe proporcionarse al cliente con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión, considerando que la existencia de comunicaciones comerciales no sustituye el cumplimiento de esa obligación.
Precisamente y para evitar problemas a la hora de acreditar el cumplimiento de esa obligación y poder valorar el alcance de la información facilitada, así como las posibilidades de que el cliente conozca el tipo de producto contratado y el riesgo asumido, extremos cuya prueba la propia circular parce interpretar recae sobre la entidad crediticia, les aconseja conservar un ejemplar del documento informativo entregado y firmado por el cliente; así como que para productos complejos el cliente firme y la entidad conserve adicionalmente un documento aparte en el que se recojan de forma muy clara y concisa sus principales riesgos, sin olvidar la necesidad de someter, previamente, al cliente aun test de conveniencia acerca de la idoneidad o no del mismo para suscribir determinados productos, tanto en cuanto a su capacidad para comprender el alcance del riesgo que asume, como para evaluar si el producto ofertado obedece a su perfil personal como inversor, en función de la rentabilidad que persigue y riesgos que ello le puede reportar y si está dispuesto a asumirlos."
TERCERO.- Partiendo de esas consideraciones, discrepa el tribunal de la invocada errónea valoración de la prueba practicada y vulneración de los artículos 316, 326, 348 y 376 de la LEC, sobre los cuales siguiendo el contenido de la citada sentencia de 30 de junio de 2014 "reseña indiscriminada de artículos, algunos de los cuales, ni tan siquiera encuentran cabida en el caso de autos como sucede con el artículo 348 de la LEC, en el que se contiene unas normas generales referidas a la valoración de la prueba pericial, prueba que ni tan siquiera se ha practicado en el caso de autos" sucede en el que es objeto de recurso, ya que las únicas pruebas practicadas en autos son la documental y la testifical de doña Antonieta, la empleada de la entidad bancaria que comercializó el producto financiero, y, en consecuencia sólo a esos medios de prueba podría venir referida la errónea valoración invocada que no comparte el tribunal una vez revisado el soporte de grabación audiovisual.
CUARTO.- Respecto al segundo motivo de recurso invocado debe rechazarse la referencia genérica al artículo 217 de la LEC, para invocar su vulneración y es que si algo queda acreditado en autos es el incumplimiento contractual en el que incide la entidad bancaria, plasmado en la inobservancia de obligaciones esenciales que le imponía el tipo de contrato a celebrar, obligaciones tales como facilitar información comprensible y asequible al cliente, lo que no hace suministrando un condicionado general en el que con una letra abigarrada, se contiene múltiples hipótesis y supuestos, previendo en el reverso del documento dos posibilidades de riesgo, el del emisor y el de la emisión, en términos tan confusos que precisan una explicación minuciosa y detallada previa a la suscripción del contrato, a facilitar por la entidad bancaria.
En el caso de autos, esa información no le fue facilitada mas que de modo verbal a don Jesús Luis, ni a doña Julia, siendo significativo que la testigo reconozca que dicho don Jesús Luis no quería asumir riesgos, y ello además se infiere del contenido de los productos que anteriormente tenía los actores, como el "Fondo: Cajastur CARTERA CONSERVADORA"(folios 45 y siguientes). Y en ese contexto, esto es el de una persona de perfil conservador así definido por la propia Liberbank, basta un examen de los documentos que en la fase contractual se le pusieron a la firma para llegar a la convicción de que si sólo se le facilita esos documentos sin efectuar una explicación clara y precisa de los riesgos asumidos, permite afirmar un total desconocimiento del producto, pues salvo que se tengan avezados conocimientos en materia económica y financiera resultan incomprensible para un ciudadano medio.
Ya no sólo es la orden de suscripción (folio 76), sino que del resumen de la Nota Valores (folio 77 y ss) se halla una "cuenta de pérdidas y ganancias consolidadas" de la que parece desprenderse una idea de solvencia de la entidad en un cúmulo de datos y fechas que resultan ininteligibles para unas personas del perfil de los actores, no debiendo olvidarse que a fecha de la suscripción el 12 de junio de 2009, la delicada situación financiera de la Caja es lógico presumir era por ella conocida.
Pero es que además, no se puede perder de vista que a los actores se les practicó un test de idoneidad (folios 132 a 139) que lleva implícito no solo indagar y obtener el nivel de conocimientos y experiencia, sino que se extiende a un asesoramiento por la propia entidad con la responsabilidad que eso conlleva, siendo más que significativas las respuestas que se consignan en los test, por ejemplo a la pregunta de "Nivel máximo de pérdida que estaría dispuesto a asumir para conseguir mayores rentabilidades a) Ganancia limitada a inversiones sin asumir pérdidas", lo que sí se cohonesta con la inversión definida por la propia recurrente como conservadora y de ningún modo con el producto litigioso.
Y es que, como ya se ha dicho en la tan repetida sentencia de 30 de Junio de 2014 dictada en el rollo 223/2014 "...cuando la CNMV impone la obligación de someter al cliente a un test de idoneidad y/ o conveniencia, con carácter previo a la suscripción de un derivado financiero, no lo hace con la finalidad de cumplimentar un mero trámite o formalidad irrelevante, sino para que la entidad crediticia valore los conocimientos que el cliente tiene del producto, si es consciente del riesgo que asume y si está dispuesto a aceptarlo y en función de ello calibrar el tipo de información que ha de facilitarle, el detalle de la misma, extremos del contrato que debe explicarle de forma especial pues sólo así el cliente puede llegar a formar correctamente la voluntad de adquirir dicho producto o no". Y no cabe apreciar se diera en el caso de autos a tenor de lo ya analizado, por lo que en esa representación errónea desconociendo el carácter especulativo del producto y el riesgo inherente al mismo, se produjo el daño irrogándose el mismo por la conducta e incumplimiento de la recurrente.
QUINTO.- Como tercer motivo de su recurso, la recurrente invoca la infracción del artículo 1101,1104 y 1105 considerando que no ha existido incumplimiento de Liberbank sino que el contrato se ha visto afectado por una acción imperativa del FROB en la que ha mediado consentimiento de la parte actora. En este sentido debe traerse a colación lo dicho por este tribunal en el rollo 223/2014 que a propósito del motivo señala:"...
apunta que el perjuicio patrimonial sufrido por el demandante no deriva del incumplimiento de las obligaciones contractuales que recaen en la entidad bancaria, sino que nos hallamos ante un supuesto de fuerza mayor del artículo 1.105 del Código Civil, pues en definitiva es la intervención de un tercero, el FROB y la aprobación de una regulación específica, la que obligó a transformar la deuda subordinada en acciones u obligaciones subordinadas de las entidades crediticias, novando de forma extintiva la relación contractual inicialmente existente.
También este motivo de apelación ha de ser desestimado. No ignora el tribunal la grave problemática generada por el sistema bancario español, fundamentalmente por las Cajas de Ahorros. El quebranto económico que ello ha supuesto para muchos pequeños ahorradores e inversores, hasta el punto de ser necesario asumir medidas a nivel nacional, obligando al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria a adoptar unas resoluciones que obligaban al inversor particular a convertirse en accionistas de entidades crediticias, por más que esa jamás hubiera sido su intención al suscribir determinados productos bancarios.
En esas circunstancias es comprensible que quien no esté dispuesto a reunir esa condición de accionista ni a sufrir los avatares e inseguridades de la bolsa decida la inmediata venta de las acciones, en las que de forma forzosa, en el sentido de obligado, ha visto convertido lo que él consideraba un depósito con las debidas garantías. Enajenación que se realizó a un importe inferior al valor de la acción, cuyo valor nominal se vio inmediatamente desplomado desde el momento en el que se hizo el canje, con el perjuicio patrimonial que ello ha irrogado. Perjuicio respecto del cual no cabe considerar totalmente ajena a la entidad bancaria, ni cabe valora que su origen sea un hecho imprevisible e inevitable.
La crisis del sector financiero no era desconocida para las entidades crediticias. Es posible que los empleados de las entidades no estuvieran al corriente de ella, pero sí los altos directivos y consejos de administración cuando tomaban la decisión de poner en el mercado determinados productos financieros, algunos de ellos como la segunda emisión de deuda subordinada, como la de autos, dirigida a minoristas, puesto que los inversores experimentados, eran conocedores del riesgo que implicaba su adquisición y no la habrían comprado. En esas circunstancias la previsibilidad de insolvencia de la entidad bancaria, cuando la deuda venciera, no era un hecho tan alejado de la realidad. Así las cosas era posible el evitar que los pequeños inversores se vieran sorprendidos en su buena fe, de haber sido informados debidamente, de forma clara, indubitada y precisa, antes de adquirir dicho producto financiero, en particular de la situación financiera de las entidades bancarias, del riesgo de insolvencia de las mismas, y caso de producirse este el puesto que ocuparía el cliente como acreedor en base a deuda subordinada, bastaba con haberle dado una hoja explicativa del tipo de acreedores que podría tener la entidad crediticia y del lugar que ocuparía la deuda subordinada, en pocas palabras, el último.
Debemos recordar y así se desprende de la declaración de la testigo subdirectora de la sucursal que, el padre del demandante era una persona con una capacidad de ahorro importante, pero que siempre se dirigió a la entidad bancaria manifestado querer un producto rentable, pero no estando dispuesto a asumir riesgos. Ante esa perspectiva le ofrecen la deuda subordinada como un producto seguro, cuyo recobro del capital se conseguía con facilidad y que ofrecía garantía, lo que como vemos es alejado de la realidad en el momento en el que se oferta. Esa información falaz, insuficiente, poniendo sólo de relieve los aspectos atractivos de la inversión pero no el grave riesgo que asume es lo nos lleva a mantener el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad bancaria y en consecuencia el deber de indemnizar los perjuicios irrogados con esa omisión".
SEXTO.- El cuarto y último motivo del recurso lo constituye la discrepancia en cuanto al pronunciamiento en materia de costas de la instancia, las cuales le son impuestas a la entidad demandada, ahora apelante.
Invoca para sostener su alegato una relación de sentencias desestimatorias así como otras resoluciones con estimaciones parciales, que evidencian en su tesis una jurisprudencia contradictoria, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, que no imponía las costas en el que dice el único pronunciamiento que se ha dictado en controversias de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

En el supuesto objeto de recurso no existen a juicio de la Sala ninguna, por cuanto que de la prueba obrante en autos no existe atisbo de duda sobre el error en que incurrieron los actores por la falta de información y la representación equivocada que se hicieron de lo que había contratado quedando demostrado el incumplimiento de las obligaciones contractuales que le son impuestas por la propia normativa bancaria, fundamentalmente la referida a facilitar información al cliente antes de concertar estos contratos, diligencia que sería de esperar observara con arreglo a criterios de buena fe y confianza contractual; y respecto a las dudas de derecho ninguna se suscita en esta Audiencia Provincial ya que desde la sentencia de fecha 15 de marzo de 2013 de la Sección 5ª en la que se ha analizado pormenorizadamente la naturaleza compleja del producto, ninguna duda de derecho cabe invocar; y en ese sentido también debe perecer el recurso, pues no concurre razón alguna que justifique el apartarse del criterio de vencimiento objetivo regulado en el artículo 394 nº 1 de la LEC .

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