Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de
30 de septiembre de 2014 (D. FRANCISCO
JAVIER VAQUER MARTÍN).
SEGUNDO.- Calificación del concurso.
A.- Con carácter previo a entrar en el examen de la
valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración
concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad
de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en
este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y,
en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los
efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso
conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del
Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra
fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito,
limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que "... el concurso se
calificará como fortuito o como culpable ...", por lo que debe
concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no
calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en
adelante L.Co.).
B.- Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de
la LC, que señala que "... el concurso se calificará como culpable
cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado
dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales
y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de
derecho o de hecho ...".
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y
necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o
perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la
Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su
justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del
deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado]
consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
C.- De ello resulta, como conclusión, que el criterio
legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que
dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta
activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o
agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido
señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de
9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que "... señala la SAP. de
Pontevedra - sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº
675/11) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010
y que recoge que "al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de
la Ley Concursal, que señala que "...el concurso se calificará como
culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera
mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes
legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores,
de derecho o de hecho". Ello implica que el legislador ha tenido en
cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia
del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la
causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en
presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o
agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito
adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito
que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado
de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su
actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de
insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior
podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un
criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de
insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común
cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un
elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción
de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la
causación o agravamiento del estado de insolvencia ...".
TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal
culpable.
El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada
causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del
deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que
debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo
entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de
causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel
comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el
resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia
exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de
comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir
tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo
indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la
declaración culpable del concurso, cuales son: 1.- presupuesto fáctico u
objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor
común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o
liquidadores de derecho o hecho; 2.- elemento causal, en cuanto aquellas
conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado
de insolvencia; y 3.- la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del
deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el
Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
CUARTO.- Alcance de las presunciones.
A.- Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad
probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el
elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas
presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2
L.Co. son presunciones " iuris et de iure " en cuanto no
admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del " hecho
base " conllevará necesariamente la calificación del concurso como
culpable como " hecho consecuencia ", como se deduce de la
expresión "... en todo caso... " incluida en la Ley. Sin
embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son " iuris tantum
", admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del
presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o
agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de
causalidad.
B.- En interpretación de tales preceptos señala la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ:
SAP M 13211/2012 ] que "... Conforme al artículo 164.1 de la Ley
Concursal: «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación
o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del
deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona
jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del
citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso
culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de
sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o
agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas
personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa
leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la
calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la
calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La
primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los
requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo
a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley
Concursal, que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del
dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y
de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita
cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa
grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones
iuris et de iure, las del artículo 164 .2 de la Ley Concursal, que
permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que "en todo
caso" el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los
hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo
164 .2, el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como
culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o
agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor
o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona
jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez
así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la
vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba
de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es
necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o
culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes
apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la
relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o
agravación de la insolvencia, puesto que se trata de "supuestos que, en
todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza", tal
y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean
imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o
liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones
legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren
los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia
conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de
opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la
negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el
artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la
generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de
concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un
daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción
iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal, ésta solo permite
tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la
concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar
como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de
relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la
generación o agravación de la insolvencia (sentencias de este tribunal de
24 de septiembre de 2007, 5 de febrero de 2008, 17 de julio de 2008, 10 de
septiembre de 2010, 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011,
entre otras) ...".
Añade la citada Resolución, con cita de la reciente
doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que "... Como
establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y
16 de enero de 2012, la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir
la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo,
previsto en el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la
producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya
que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las
conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las
conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la
norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya
generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los
conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta
norma unos tipos de simple actividad ...".
QUINTO.- Irregularidad contable relevante [art. Art.
164.2.1º L.Co.].
A.- Planteamiento de las partes.
1.- La primera [-atendiendo al orden de examen de las
presunciones expuesto y que debe comenzar por aquellas de las invocadas que no
admiten prueba en contrario-] de las conductas alegadas [-tanto por la
Administración concursal como por el Ministerio Fiscal como fundamento de la
declaración culpable del concurso-] supone la invocación de irregularidad
contable grave, sosteniendo que tanto en el activo como pasivo contable se
realizaron por la concursada omisiones de partidas que distorsionaron la imagen
fiel derivada de la contabilidad.
Sostienen las solicitantes de la culpabilidad concursal
que en el lado del pasivo contable:
(i) En los contratos CIT:
a.-) Se registraban contablemente como dos operaciones
diferentes, la inicial derivada del mandato de compra por los clientes y,
pasado el tiempo, el reembolso por la concursada al hacer frente al mandato de
venta de los mismos lotes filatélicos que adquiría para sí e incluía en su
inventario.
b.-) En un primer momento temporal, si la filatelia
provenía de las existencias de la concursada se contabilizada sólo la venta de
la filatelia y el cobro al cliente [-o en caso de tratarse de filatelia no
inventariada, se contabilizaba la comisión percibida por la intermediación-].
c.-) Llegado el momento de la finalización del contrato,
la concursada contabilizada la ejecución del mandato de venta de dicha
filatelia a su propio favor [-que integraba nuevamente sus existencias] por el
importe inicial de venta más el de revalorización, minorando la tesorería
contable en dicho importe.
d.-) Tanto en el supuesto de compra de filatelia por los
clientes de la concursada de sus existencias filatélicas como en los supuestos
de mera intermediación por la concursada en la compra, no se hacía constar en
el pasivo contable el formal compromiso de reembolso derivado del mandato de
venta asumido por la concursada, ni -por lo tanto- constaba contablemennte su
obligación futura de reembolso del precio más un diferencial pactado
previamente y ejercitable a voluntad del comprador de la filatelia.
(ii) En los contratos PIC:
a.-) La compra y la muy posterior recompra se
contabilizaban como dos operaciones separadas e independientes [-de modo
idéntico al anterior-].
b.-) Por ello, tras la venta o la intermediación, tampoco
se registraban en el pasivo del balance de la concursada la obligación asumida
frente a terceros por el importe de la venta de los lotes filatélicos más su
revalorización.
(iii) En los contratos MIP:
a.-) Se trataba de contratos de larga duración similar al
anterior PIC, distinguiéndose de éste en que en aquel -MIP- el inversor-
comprador adquiere los lotes de una sola vez, mientras que en el otro -PIC- se
adquirían anualmente con posibilidad de fraccionar su pago a lo largo del año;
b.-) Que el objetivo de éste contrato -MIP- era la adquisición
por el inversor a AFINSA de valores filatélicos, también como objeto de
inversión, con la posibilidad de su posterior enajenación, a voluntad del
inversor, a través de AFINSA.
(iv) En los contratos CIF:
a.-) Se articulaba formalmente como un contrato de
compraventa de valores filatélicos, aunque en él no se hablaba de comprador,
sino de inversor, que está interesado en adquirir a AFINSA valores filatélicos;
b.-) se adiciona a dicha compraventa un pacto de recompra
por AFINSA, ejercitable a su voluntad por el comprador de los lotes.
Añaden las demandantes de culpabilidad que al vencimiento
de los contratos AFINSA adquiría de modo automático y general los lotes
filatélicos que tenía mandato de vender por el precio más la revalorización
fijada en el contrato, sin hacer comprobación del precio de mercado de tales
lotes filatélicos y sin hacer contar en el pasivo los compromisos de recompra
asumidos; no siendo bastante ni suficiente la expresión en la Memoria de las
cuentas anuales del volumen de compromisos con terceros.
En el lado del activo contable, sostienen las
demandantes:
(i) Que el valor en el balance de la filatelia
contabilizada no cumplía con lo dispuesto en la normativa contable, en cuanto
se fijaba la misma por el precio de recompra a los clientes, no reflejándose
así el precio de adquisición o de mercado -y de entre ellos el más bajo.
(ii) Que no toda la filatelia propiedad de la concursada
estaba reflejada en su balance.
(iii) Que todo ello determinaba que la imagen e
información resultante de dicha documentación contable ni se ajustase a la
imagen fiel, dejando a un lado la causa financiera de los contratos.
2.- A ello se oponen las demandadas comparecidas
sosteniendo -en esencia-:
(i) Que la contabilidad de la concursada era llevada por
un equipo contable de más de 20 personas de modo ordenado y diligente, habiendo
recibido la concursada numerosas inspecciones tributarias sin tacha o
disconformidad alguna.
(ii) Que los compromisos de intermediación en la reventa
[-o la recompra por la propia AFINSA-] de los lotes al final de los contratos
se encuentra bien contabilizadas, hasta el punto de haber obtenido inspecciones
favorables de organismos contables y tributarios; negando la naturaleza
financiera de los contratos y afirmando que el valor contabilizado de la
filatelia se ajusta criterios contables y a precios de mercado.
B.- Examen de la pretensión.- Irregularidad grave en el
pasivo.
1.- Afirmada por distintas jurisdicciones y órganos
judiciales [ Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 31.1.2012; Sentencia
de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, de 7.7.2011; Sentencias de 13
de diciembre de 2010, de 9 de diciembre de 2010, de 27 de junio de 2011 y de 25
de enero de 2012, que la actividad esencial de la concursada se realizaba a
través de la asunción de mandatos de compra y de venta con los clientes
interesados en la compra-venta mercantil de filatelia [-estuviera o no
determinada en los contratos-], es ésta la perspectiva y naturaleza jurídica
que debe primar en la fijación de la relevancia contable de aquellas
operaciones.
2.- Es doctrina reiterada recogida -por todas- en
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 2.11.2012 [ROJ:
SAP M 17896/2012 ], que "... debemos recordar que la dinámica
contractual de AFINSA se instrumentaba por medio de modelos denominados CIT
(Contrato de Intermediación temporal), PIC (Plan de Ingresos complementarios),
CONTRATOS CIF (Contrato de inversión filatélica, compraventa y depósito) y
CONTRATOS MIP (Módulo de inversión planificada), cada uno de ellos con ciertas
peculiaridades que hemos abordado con detalle en otras resoluciones de este
tribunal ....", añadiendo que "... El tenor de los contratos
apunta a la utilización combinada, para constituir una operación más compleja,
de figuras tales como la comisión mercantil (artículos 244 y ss. del Código
de Comercio), la compraventa de valores filatélicos (artículos 1445 del
Código Civil y 325 del Código de Comercio) y el depósito (artículos
303 y ss. del Código de Comercio) por el cual AFINSA se obligaba, en
determinados casos, a custodiar aquellos y conservarlos por el término que
durase el contrato principal ..."; y afirma y concluye la citada
Resolución, que "... La mecánica de las operaciones de AFINSA, con
independencia del juicio que pueda merecer la gestión empresarial de que fue
objeto esta entidad, tarea que no incumbe acometer en la sección concursal en
la que recayó la resolución apelada, no responde a la figura contractual del
préstamo con interés sino a otro tipo de operación mercantil compleja (mediante
una operativa que incluía, conforme a diferentes modelos de contrato con sus
peculiaridades respectivas, la venta de los sellos a sus clientes, el depósito
de los mismos y el compromiso de su recompra por parte de AFINSA, que
gestionaba -para lo que se otorgaba un mandato- para sí o para tercero tal
adquisición, garantizando a aquéllos la obtención de un precio que merced a la
aplicación de una revalorización superaría el precio de la compra inicial), que
inicialmente era atípica (integrada por un serie de negocios jurídicos en los
que subyacía una causa contractual - artículos 1274 y 1277 del C.
Civil - verdadera y lícita, que no resulta empañada ni por la constitución,
en la mayor parte de los casos, pero no en todos, de un depósito de los sellos
simultáneo a la entrega, ni por la finalidad inherente al compromiso de
recompra de poder obtener así una futura ganancia vía incremento patrimonial),
que fue luego parcialmente contemplada en la ley (disposición adicional
cuarta de la Ley 35/2003) y resultó finalmente regulada, aunque lo fuera con
vistas a futuro, como operación no financiera, por la Ley 43/2007, de 13 de
diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con
oferta de restitución del precio (BOE de 14 de diciembre de 2007) que contempla
las relaciones jurídicas entre los consumidores y usuarios y las personas
físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o
profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes
(entre ellos los sellos, obras de arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques
naturales, animales) con oferta de devolución posterior, en uno o varios pagos,
de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente,
con o sin promesa de revalorización de ese importe ...".
3.- Partiendo de tales conclusión la cuestión a resolver
en la presente sede calificatoria es la correcta y exigible contabilización de
los mandatos de compra, de venta y de intermediación, como paso previo a
examinar si la contabilización de las mismas por la concursada era la adecuada
o no.
Aunque no con la claridad terminológica y conceptual
recogida en el Plan General Contable vigente [-aprobado por Real Decreto
1514/2007, de 16 de noviembre-], que luego se referirá, señala la Exposición de
Motivos del Plan General Contable de 1990 [- aprobado por Real Decreto
1643/1990, de 20 de diciembre, aplicable y vigente en los dos años anteriores a
la declaración concursal-] que "... El Plan incluye en el subgrupo 14
una nueva modalidad de provisiones destinadas a cubrir ciertos riesgos y
gastos. Su definición, coincide con la establecida en el artículo 188 del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, estableciéndose que las
provisiones para riesgos y gastos tendrán por objeto «cubrir gastos originados
en el mismo ejercicio o en otro anterior, pérdidas o deudas que estén
claramente especificadas en cuanto a su naturaleza, pero que, en la fecha de
cierre del balance, sean probables o ciertos pero indeterminados en cuanto a su
importe o en cuanto a la fecha en que se producirán» ...". Añade dicha
Exposición de Motivos que "... Con las nuevas provisiones se profundiza
en el principio de prudencia, contribuyendo así a que las cuentas anuales
expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los
resultados de la empresa. Este Plan modifica, en algunos casos, las relaciones
contables de las provisiones tal y como se contemplaban en el texto de 1.973.
En los casos de provisiones que corrigen valores de inmovilizado o de activos
del grupo cinco, se establece la aplicación directa de las mismas a los activos
por las pérdidas realizadas y se regulan las dotaciones por diferencias. En las
provisiones por operaciones de tráfico, el tratamiento es diferente al señalado
en el párrafo anterior, ya que a final de ejercicio se deberá anular la
provisión inicial, con abono a cuentas de ingreso, y se dotará la provisión por
el importe estimado a esa fecha. No obstante en la provisión para insolvencias
de tráfico se admite también un tratamiento individualizado, pero con
resultados análogos al anterior ...".
Añade la Parte Primera del Plan, dentro de los " Principios
Contables ", al regular el de prudencia, que "... Únicamente
se contabilizarán los beneficios realizados a la fecha de cierre del ejercicio.
Por el contrario, los riesgos previsibles y las pérdidas eventuales con origen
en el ejercicio o en otro anterior, deberán contabilizarse tan pronto sean
conocidas; a estos efectos se distinguirán las reversibles o potenciales de las
realizadas o irreversibles. En consecuencia, al realizar dicho cierre se
tendrán presentes todos los riesgos y pérdidas previsibles, cualquiera que sea
su origen. Cuando tales riesgos y pérdidas fuesen conocidos entre la fecha de
cierre del ejercicio y aquélla en que se establecen las cuentas anuales, sin
perjuicio de su reflejo en el balance y cuenta de pérdidas y ganancias, deberá
facilitarse cumplida información de todos ellos en la memoria ...",
así como que "... el principio de prudencia tendrá carácter
preferencial sobre los demás principios... ".
4.- En el desarrollo del plan contable de 1990 [-junto a
otras cuentas destinadas a provisiones y su dotación que no vienen al caso-]
dentro del subgrupo 4 de cuentas, bajo el ordinal 49 se regulan la cuenta de
provisiones por operaciones de tráfico, siendo la subcuenta 499 la destinada a
dejar constancia de las provisiones por operaciones de tráfico y la subcuenta
695 la correlativa dotación de dichas provisiones, siendo la subcuenta 795 la
destinada a articular la aplicación de tales provisiones.
En efecto, señala la subcuenta 499 que "... Provisión
para otras operaciones de tráfico. Provisiones para cobertura de gastos por
devoluciones de ventas, garantías de reparación, revisiones y otros conceptos
análogos. Figurará en el pasivo del balance. Su movimiento es el siguiente: a)
Se abonará, al cierre del ejercicio, por el importe de la estimación realizada,
con cargo a la cuenta 695. b) Se cargará, al cierre del ejercicio, por la
dotación efectuada en el año anterior, con abono a la cuenta 795. ..".
En cuanto a la subcuenta 695 se dice que ".. Dotación
a la provisión para otras operaciones de tráfico. Dotación, realizada al cierre
del ejercicio, para riesgos y gastos derivados de devoluciones de ventas,
garantías de reparación, revisiones y otras operaciones de tráfico. Se cargará
por el importe de la depreciación estimada, con abono a la cuenta 499
...".
Finalmente, dentro del subgrupo 14 del grupo I de las
cuentas anuales, se regula la subcuenta 142 destinada a "... Provisión
para responsabilidades. Importe estimado para hacer frente a responsabilidades
probables o ciertas, procedentes de litigios en curso, indemnizaciones u
obligaciones pendientes de cuantía indeterminada, como es el caso de avales u
otras garantías similares a cargo de la empresa. Su movimiento es el siguiente:
a) Se abonará al nacimiento de la responsabilidad o de la obligación que determina
la indemnización o pago, con cargo, generalmente, a cuentas del subgrupo 62 ó
67. b) Se cargará: b1) A la sentencia firme del litigio o cuando se conozca el
importe definitivo de la indemnización o el pago, con abono, generalmente, a
cuentas del subgrupo 57. b2) Por el exceso de provisión, con abono a la cuenta
790... ".
5.- Así expuesta la mecánica mercantil de la concursada
en sus distintas modalidades contractuales, y enfrentando la misma a la
transcrita normativa contable, debe llegarse a la conclusión de que los
compromisos contractuales a futuro de la concursada para con sus clientes
[-representados por el expreso, futuro y cierto mandato de venta a tercero y
obligada adquisición para sí mismo en caso de no encontrar o buscar adquirente,
todo ello sobre precio estipulado inicialmente entre las partes-] debía tener
reflejo contable en el pasivo de la concursada; circunstancia omitida en la
contabilidad analizada y unida a autos.
En efecto, debe recordarse aquí que en la actividad
empresarial desarrollada por la concursada durante más de 25 años y de la
contabilidad en que se plasma, no resulta contabilizado ingreso alguno por
comisiones de venta a terceros de los lotes filatélicos antes vendidos a los
clientes, resultando una global, sistemática, mecánica y automatizada recompra
de los lotes por AFINSA [- que pasaban a integrar su inventario con la
consiguiente minoración del importe de caja o tesorería-]; esta sí documentada
en contabilidad.
Si a tal modo de proceder adicionamos que la formalización
de tres contratos en unidad de acto [-mandato de compra del cliente a AFINSA,
contrato de depósito de la filatelia, y mandato de venta a tercero o supletoria
recompra por AFINSA-] resulta que los riesgos derivados de la venta de sellos a
clientes permanecía en el patrimonio de la concursada, lo que ineludiblemente
exigía su constancia contable.
6.- En efecto, de un modo mucho más claro y expresivo, el
Plan General Contable de 2007, dentro de su Parte Primera "Marco
Conceptual de la Contabilidad" [-que pese a su dicción es norma jurídica
plenamente exigible e imperativa-] y apartado 5º relativo a los "criterios
de registro o reconocimiento contable de los elementos de las cuentas
anuales" señala que "... los pasivos deben reconocerse en el
balance cuando sea probable que, a su vencimiento y para liquidar la
obligación, deban entregarse o cederse recursos que incorporen beneficios o
rendimientos económicos futuros, y siempre que se puedan valorar con
fiabilidad. El reconocimiento contable de un pasivo implica el reconocimiento
simultáneo de un activo, la disminución de otro pasivo o el reconocimiento de
un gasto y otros decrementos en el patrimonio neto ...".
Dentro de la Parte Segunda del Plan de 2007, destinado a
las " Normas de Registro y Valoración " dispone la Norma 14ª,
regla 2ª " Ingresos por ventas " que "... Sólo se
contabilizarán los ingresos procedentes de la venta de bienes cuando se cumplan
todas y cada una de las siguientes condiciones: a) la empresa ha transferido al
comprador los riesgos y beneficios significativos inherentes a la propiedad de
los bienes, con independencia de su transmisión jurídica. Se presumirá que no
se ha producido la citada transferencia, cuando el comprador posea el derecho
de vender los bienes a la empresa, y ésta la obligación de recomprarlos por el
precio de venta inicial más la rentabilidad normal que obtendría un prestamista
...".
Resulta de tal redacción, que tanto bajo la vigencia del
Plan General Contable de 1990 como el de 2007, era necesario, obligado y exigible
que los compromisos económicos por la ejecución futura de mandatos de venta de
los lotes filatélicos a terceros -y constante, automática y masivamente
recomprados por AFINSA- tuvieran reflejo en el pasivo contable de las cuentas
anuales, tanto en las operaciones ejecutadas al finalizar los contratos, como
los compromisos asumidos a futuro en dicha anualidad contable; y además expreso
y necesario reflejo en la Memoria contable de aquellos compromisos a futuro que
excedieran de la anualidad contabilizada.
Tal conclusión debe entenderse apoyada igualmente en la
Consulta nº 7 del I.C.A.C. de 1991, al señalar que "... La adquisición
temporal de activos o adquisición de activos con pacto de retrocesión no
opcional, es una operación que se entiende que nace el día de su desembolso y
vence el día en que se resuelve el citado pacto, por la recompra por el cedente
de los mismos valores cedidos u otros de la misma clase ..."; y en el
mismo sentido el Documento nº 13 [-relativo a contabilización y principios
contables en materia de ingresos, de julio de 1992-], elaborado y publicado por
A.E.C.A. señalaba que "... No debe contabilizarse el ingreso cuando el
vendedor al efectuar la venta se comprometa a readquirir el producto en una
fecha posterior. Tales transacciones suelen suponer acuerdos de financiación
con garantía real de las mercancías vendidas, y deben contabilizarse, en consecuencia,
de conformidad con su naturaleza financiera ...".
7.- En efecto, como ponen de manifiesto las citadas
Resoluciones judiciales, la concatenación en unidad de distintos contratos de
mandatos de compra y venta, unido a un opcional [-pero absolutamente
generalizado-] depósito, determina un bloque negocial dirigido a ofertar en el
mercado un servicio de intermediación en la compra-venta de filatelia, como
cauce para que los clientes aprovechen la revaloración de dichos bienes en el
libre mercado; de tal modo que la concesión de los clientes de un futuro
compromiso [-a fecha cierta y por precio cierto-] de venta a un tercero o de su
re-compra por la concursada, colocaba el riesgo del mayor o menor del bien en
el mercado en el patrimonio de AFINSA, en cuanto con independencia del real
valor de la filatelia en el mercado la recompraba automáticamente a todo
cliente por el precio fijado en los contratos [-hasta el punto de adelantar
tales pagos mediante entregas parciales a los clientes al facilitar pagarés con
vencimientos periódicos a los mismos, expresivos de su inicial propósito de
recomprar para si los lotes filatélicos-].
Resulta de ello que la contabilización del precio de la
inicial venta por AFINSA al cliente infringe normas contables básicas, principios
contables de obligada e imperativa exigencia y las reguladoras de la dotación
de provisiones por riesgos de las operaciones, en cuanto previsibles a fecha
cierta y por importe cierto. Nótese que con este modo de contabilización, el
bien enajenado con pacto o promesa de recompra [-y si riesgo de mayor o menor
valor a futuro-] sale del patrimonio de la vendedora, siendo anotado mero
ingreso de caja o tesorería que revertirá definitivo si el mandato de recompra
no se ejercita, o revertirá en una ganancia o pérdida si se ejercita, pero todo
ello en el patrimonio de la vendedora.
Puede, por ello afirmarse, que AFINSA conocía y sabía de
sus compromisos de compra adquiridos con terceros, de sus fechas de vencimiento
y de sus importes, manteniendo constante vigencia de los contratos con
clientes, el riesgo y ventura de la operación en su patrimonio; circunstancias
contablemente relevantes que carecían de constancia en sus cuentas anuales,
especialmente en balance y en memoria.
8.- Y tal irregularidad contable debe calificarse de
relevante y grave. Es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial
de Alicante, Sección 8ª, de 24.10.2012 [ROJ: SAP A 2961/2012 ] que dentro del
concepto de relevante irregularidad "... deben destacarse los
siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información
derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de
una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la
contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias
económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa
cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c)
cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera
situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las
irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la
verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la
irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales
reglas de la diligencia exigible al concursado... ".
En el caso que nos ocupa, tanto por el número de asientos
y partidas contables [cientos de miles] no registradas, personas afectadas,
enorme importe de tales asientos y compromisos de recompra, resulta la
relevancia de la irregularidad, hasta el punto de dar una imagen
económico-financiera de la concursada plenamente distorsionada; sin que impida
tal conclusión la simple referencia a los compromisos de recompra en la
memoria, pues ello desdibuja gravemente el balance.
C.- Examen de la pretensión.- Irregularidad grave en el
activo.
1.- A igual conclusión debe llegarse respecto de la
invocada irregularidad desde la perspectiva del activo contable, en cuanto la
valoración contable de los lotes filatélicos no se ajustaba a los precios de
mercado; y entre ellos, el más bajo.
2.- Del examen del informe pericial Anfil-Yepes (soporte
digital_Anexo A-7.26, parte 1 y 2) unido al informe de la Administración
concursal, resulta como probado y relevante:
(i) en cuanto a los catálogos: a.-)- que los mismos
tienen una doble finalidad en el mercado filatélico tradicional, cual es la
identificación de los sellos y la fijación de un precio de referencia, variando
significativamente entre los sellos de una misma tirada, b.-)- que el
específico precio de mercado de un sello o elemento dentro de una misma serie o
tirada lo determinan muchos factores, tales como la calidad de la impresión, su
colorido, su centrado, sus perforaciones, su conservación, etc, por lo que no
es posible que un catálogo recoja para cada pieza su valoración, limitándose a
señalar una valoración de referencia a cada serie o tirada, salvo sellos
significados, c.-) que pueden existir y, de hecho existen, confluencia de
intereses en los redactores, asesores y colaboradores de los catálogos, en
cuanto suelen dedicarse profesionalmente al mercado filatélico, d.-) que los
propios catálogos de uso nacional (Edifil) e internacional (Yvert o Michel)
advierten que sus precios son orientativas, eximiéndose de cualquier
responsabilidad sobre una posible variación del precio real de compra o de
venta en el mercado, e.-) que la propia Afinsa, Bienes Tangibles, S.A., a
través de sus filiales dedicadas al comercio tradicional de sellos, realizaba
ofertas a precio fijo o subastas referenciando las mismas al valor de mercado y
al valor catalogado, para que el comprador pudiera valorar la diferencia, y 6.-
que el catálogo " Brookman " y " Brookman Europa
" -ampliamente utilizados por la concursada al valorar los sellos y
adjudicarlos a los clientes- son poco conocidos y utilizados en el mercado
nacional e internacional de filatelia, tanto para filatélicos o coleccionistas
como -sobre todo- para un cliente sin conocimientos en filatelia.
(ii) en cuanto a la formación de las muestras para la
pericia: a.-) que el ingente volumen de la filatelia de Afinsa, S.A. hacía
imposible su examen físico directo individualizado por los peritos, el cual
habría durado unos 10 años, b.-) que el muestreo estadístico ha permitido, con un
coste humano, temporal y económico muy inferior, obtener una valoración de los
sellos, con un grado de error -sobre el global del fondo filatélico- mínimo, al
extrapolar las observaciones y valoraciones de las muestras -en cuanto
representan la totalidad- al conjunto a valorar, c.-) que para la conformación
de las muestras, que luego examinaron los peritos filatélicos de Anfil, el
matemático D. Demetrio, utilizó una metodología estadística de universal
aceptación para el fin perseguido -valorar la globalidad valiéndose de la
valoración de una muestra representativa- denominada " dollar sampling
", que permite la selección aleatoria de muestras filatélicas con la
cualidad de presentar una altísima probabilidad del valor del total fondo
filatélico, mediante la adecuada estratificación de la totalidad de los sellos
atendiendo a un elemento común de relevancia (época, país, calidad, catálogo
utilizado para su valoración, series de emisión de los sellos, etc) y la
selección aleatoria y proporcional de diversas muestras dentro de cada estrato;
d.-) que el valor así alcanzado presenta unos niveles de probabilidad entre el
95% y el 99%, es decir, presenta un margen máximo de error del 5%, dato
determinado mediante método universalmente aceptado llamado " bootstrap
"; y e.-) que tales muestras, estratos y agrupaciones filatélicas se han
conformado de modo objetivo, siguiendo normas estadísticas de aplicación
nacional e internacional a distintas actividades - p.ej.: la auditoria de
cuentas a grandes empresas o grupos- con la exclusiva finalidad de hallar el
valor de mercado de la globalidad del fondo filatélico a partir de dichas
metodología científica.
(iii) en cuanto al fondo filatélico global de Afinsa,
S.A.: a.-) que durante 25 años adquirió y acumuló al tiempo de la declaración
concursal unos 150 millones de sellos, de distintas series, épocas y países,
resultando una media de 6 millones de sellos anuales, b.-) que entre los sellos
adquiridos -y que excepcionalmente vendía- existe una relevante parte de sellos
sueltos (pertenecientes a series no completas en la mayoría de sus elementos),
así como series nacionales, temáticas o históricas, incompletas en alguno de
sus elementos, lo que disminuían sus valoraciones y hace difícil su venta en un
tiempo razonable y por un valor razonable, c.-) que las colecciones completas
adquiridas por Afinsa, S.A. fueron divididas y adjudicadas por piezas separadas
a los distintos inversores y por su valor catalogado, lo que disminuía el valor
de mercado de cada pieza respecto al conjunto, d.-) que la concursada había
adquirido relevantes series de sellos no normales, por suponer pruebas, bocetos
o propaganda, e.-) que del total fondo filatélico de Afinsa, S.A. el 85,90%
estuvo o estaba asociada a los contratos CIT/CIF, de los que el 78,3% estaba
adjudicado al algún contrato en el momento de la declaración concursal, f.-)
que de igual total del fondo filatélico el 13,5% estuvo o estaba asociado a los
contratos PIC/MIP, de los que el 11,9% estaba adjudicado a contratos al tiempo
de la declaración concursal, g.-) que los sellos presentan muy diversa calidad
entre sí, siendo de menor calidad los asociados a los contratos CIT y
presentando mayor calidad los de los contratos PIC y MIP, y h.-) que era sabido
y conocido en el mercado nacional e internacional de sellos la adquisición por
Afinsa, S.A. de importantes -por su número- lotes de sellos de modo masivo e
indiferenciado, abonando por ello un precio entre el 15% y el 50% de su valor
de catálogo, que luego eran adjudicados a los contratos por su valor catalogado
en " Brookman " y " Brookman Europa ".
3.- Resulta de tales conclusiones periciales que tanto
desde su primera adquisición como en sucesivas recompras, la concursada
contabilizada la filatelia adquirida con una importante sobrevaloración
respecto a su valor de adquisición de mercado.
En efecto, señala la Norma de Valoración 13ª del Plan
General Contable de 1990 [Parte 5ª del Plan] que las existencias se valorarán
por su coste de adquisición, añadiendo la citada Norma que "... Cuando
se trate de bienes cuyo precio de adquisición o coste de producción no sea
identificable de modo individualizado, se adoptará con carácter general el
método del precio medio o coste medio ponderado. Los métodos FIFO, LIFO u otro
análogo son aceptables y pueden adoptarse, si la empresa los considera más
convenientes para su gestión ...".
Tal como ha puesto de manifiesto la pericia de valoración
de la filatelia, Afinsa Bienes Tangibles, S.A. adquiría enormes lotes de sellos
en el mercado nacional e internacional, valorando los sellos individualmente
como si pertenecieran a una colección o serie completa en poder del comprador,
y sin discriminar el estado real de cada una de las unidades puestas en el
mercado de los compromisos de compra y de venta; a lo que debe unirse el uso de
un único precio de carácter orientativo [-cuál es el que deriva de un único
catálogo-] para fijar el valor de la transacción presente con el cliente,
siendo la voluntad de las partes y no el mercado [-riesgo patrimonial a mas o
menos que asumía exclusivamente la concursada-] el que fijaba el precio del
compromiso de venta [-entiéndase de recompra por Afinsa-].
Resulta de ello que frente a una exigible ponderación de
precio medio por cualquiera de los métodos contables habituales [FIFO, LIFO] la
concursada procedió contablemente a atribuir un valor similar a las unidades de
cada colección o serie, sin tener en cuenta que las transmitía por partes
ínfimas [-lo que necesariamente disminuía el valor de cada unidad-], rechazando
igualmente la valoración contable del estado real y calidad de cada unidad
filatélica; y todo ello acudiendo a un único catálogo de carácter orientativo,
con exclusión de una ponderación media actualizada en el tiempo de cada pieza,
lote, serie y colección.
4.- Y tal irregularidad contable debe calificarse de
relevante y grave, de conformidad con la doctrina antes expuesta [- Sentencia
de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 24.10.2012 [ROJ: SAP A
2961/2012 ]-]; y ello porque, tanto por el número de asientos y partidas
contables [decenas de millones] registradas con sobrevaloración respecto al
contable exigido [-precio de mercado unitario o precio medio ponderado de
mercado atendiendo a criterios objetivos y no uno meramente orientativo-],
personas afectadas, enorme importe de tales asientos y compromisos de recompra,
resulta la relevancia de la irregularidad, hasta el punto de dar una imagen
económico-financiera de la concursada plenamente distorsionada; sin que impida
tal conclusión la simple referencia a los compromisos de recompra en la
memoria, pues ello desdibuja gravemente el balance.
SEXTO.- Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del
deudor [art. 164.2.5ª L.Co.].
A.- Planteamiento de las partes.
1.- Invocan, como segunda causa de culpabilidad, tanto el
Ministerio Fiscal como la administración concursal, la salida fraudulenta de
bienes de la concursada, sosteniendo que Afinsa Bienes Tangibles, S.A. donó a
la "Fundación Albertino de Figueriredo para la Filatelia" el importe
conjunto de 940.260,00.-€ entre julio de 2004 y julio de 2006, que
posteriormente han debido ser reintegradas a la masa a través de la oportuna
acción de reintegración [-Sentencia nº 752/08 de 18.7.2008 de este Juzgado,
ratificada por Sentencia nº 316/12 de 26.10.2012 de la Sección 28ª de la
Audiencia Provincial de Madrid en rollo nº 22/12 ].
De igual modo invocan la existencia de operación
societaria de constitución por Afinsa de sociedad unipersonal [OIKIA REAL
ESTATE, S.L.U.] a la que se cedieron importantes y numerosos bienes inmuebles
de la concursada por el cauce de la aportación no dineraria, pasando ésta a ser
arrendadora de tales inmuebles antes de su titularidad; todo ello objeto de
reintegración en ICO nº 364/11 y sentencia ya firme de 26.9.2011.
2.- A ello se oponen las demandadas comparecidas
sosteniendo que tales operaciones fueron públicas, con criterios y valoraciones
inmobiliarias perfectamente asumidas por las entidades financieras, pudiendo
enmarcarse las donaciones dentro de las habituales y ordinarias de la concursada
a favor de entidades colaboradoras y divulgadoras de la cultura filatélica.
B.- Examen de la pretensión.
1.- Para resolver tal cuestión debe significarse que es
doctrina recogida en Sentencia de igual Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de
16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011 ] que "... Para que se cumpla este
supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la
concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC,
pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa,
sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo
del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que
expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de
malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del
deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos
objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que
este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo
hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC
y la posible consideración de cómplice (art. 166 LC) ...";
añadiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 17.3.2014
[ROJ: STS 1228/2014 ] que "... 2.-El carácter fraudulento que exige
este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor
sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su
clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el
art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de
bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido
en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha
evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es
preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o
perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la
conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque
puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que
concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el
resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste
hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de
marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
4.- Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como
la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento,
al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de
hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento
subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan
...".
2.- Atendiendo a tal doctrina debe concluirse que la
donación por Afinsa, a lo largo de dos años [14.7.2004 a 14.7.2006], de
distintas cantidades de dinero a una Fundación Filatélica, no puede
considerarse por sí sola como fundamentadora de un reproche culpabilístico por
fraude acompañado de la consciencia de relevante y grave disminución del
patrimonio de la concursada, en cuanto ni resulta acreditado dicho ánimo de
perjudicar el crédito ni aparece acreditado un deterioro real y relevante en
las reales posibilidades de que los acreedores vieran desatendidos sus
créditos.
3.- A igual conclusión debe llegarse respecto a la
constitución de sociedad participada y la aportación no dineraria realizada por
Afinsa en el capital de Oikia Real Estate, S.L.U.
señalarse como hechos relevantes, derivados de la
documentación aportada con la demanda: 1.- Consta en incidente nº 364/11 y
sentencia de 26.9.2011 [-ya firme-]: 1.-que con fecha 27.10.2005 se constituyó
la mercantil OIKIA REAL ESTATE, S.L.U. [en adelante OIKIA], siendo su socio
único fundador la mercantil AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. [en adelante AFINSA];
2.- que con fecha 20.12.2005 la mercantil "OIKIA" procedió a realizar
ampliación de capital por importe de 43.944.000,00.-€, suscrita íntegramente
por su socio único la mercantil "AFINSA"; 3.- que en pago de dicha
aportación "AFINSA" aportó bienes inmuebles de su titularidad o
sujetos a arrendamiento financiero por dicho importe; 4.- que consecuencia de
dicha aportación el inmovilizado material inmobiliario de la concursada se vió
reducido en una cantidad muy relevante y significativa; 5.- que la mercantil
"AFINSA" procedió a alquilar a "OIKIA" los inmuebles, antes
de su propiedad, aportados a la sociedad; 6.- que en el contrato de cesión de
bienes en aportación social mediante suscripción de la totalidad de la
ampliación de capital, la concursada "AFINSA", asumió sin
contraprestación alguna, como obligación propia las deudas y obligaciones de la
mercantil "OIKIA"; 7.- que consecuencia de lo anterior se disminuyó
la garantía patrimonial de "AFINSA" para hacer frente a sus
obligaciones y compromisos de pago, convirtiendo un patrimonio inmobiliario
cierto en una participación social, pasando a ser arrendataria de tales
inmuebles y generando unos gastos de explotación antes inexistentes.
Resulta de ello que si tal operación de ampliación de
capital o aportación no dineraria perjudica el patrimonio de la concursada y
supone un sacrificio patrimonial injustificado para los acreedores de Afinsa,
no aparece acreditado que tal operación fuera acompañada de fraude y del
buscado deterioro o daño en la calidad crediticia de los acreedores de Afinsa.
SÉPTIMO.- Retraso en la solicitud concursal [art. Art.
165.1º L.Co.].
A.- Planteamiento de las partes.
1.- Tanto el Ministerio Fiscal como la administración
concursal invocan una segunda causa de culpabilidad basada en presunción
"iuris tantum" del art. 165 L.Co., sosteniendo que de haberse
procedido por la concursada a la correcta contabilización de sus compromisos de
venta [-automática y constantemente ejecutados como recompra por Afinsa de los
lotes filatélicos por el precio pactado-] y a la correcta contabilización del
valor de mercado de la filatelia, resultará un patrimonio neto negativo al
tiempo de la declaración concursal de 1.823.521.966,74.-€, lo que hacía
exigible la solicitud concursal por la deudora.
Del examen del informe provisional y, concretamente, de
las valoraciones sobre la solvencia y capacidad financiera de la concursada,
concluyen los administradores que las ratios relativas a fondo de maniobra y
ratio de solvencia son buenas y positivas, mejorando incluso en los años 2004 y
2005. Asimismo la ratio de garantía [activo sobre pasivo exigible] es positiva
y mejora en el ejercicio 2005.
Pero, de modo acumulado a lo anterior, afirma la
administración concursal que el cómputo del real valor de la filatelia [-lo que
minoraría el activo de modo sustancial-] y la correcta contabilización de los
compromisos de recompra [-lo que dispararía la deuda a corto, medio y largo
plazo-].
2.- A ello se oponen las demandadas comparecidas
sosteniendo que tal desbalance y patrimonio negativo era inexistente, así como
que al tiempo de la intervención existía una situación saneada y el total
cumplimiento de las obligaciones exigibles.
B.- Examen de la pretensión.
1.- Así expuesto lo pedido y la causa de pedir, debe
señalarse que es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª,
de 1.4.2014, que "... No puede confundirse la situación de insolvencia
que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se
encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente
sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de
fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de
realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la
disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes,
dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación
societaria. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el
desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior
a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y,
sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues
obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo
pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser
liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la
imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado
momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque
con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son
equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de
hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el
desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas
agravadas ...".
Añade la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de
15.10.2013 [ROJ: STS 5186/2013 ] que "... No cabe confundir, como
parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de
insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la
sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a
continuación, sí constituye causa de disolución. Aunque es frecuente que ambas
situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por
pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la
mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de
concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la
disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y
105 LSRL, y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el
estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que
impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola
la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante
su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la
apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC). De ahí que la
imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a
confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de
justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la audiencia
infringió los preceptos mencionados» ...".
2.- Añade la citada Resolución que "... tampoco
es correcta la equiparación que hacen los recurrentes entre insolvencia y
cesación de pagos. .... El sobreseimiento general en el pago corriente de las
obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la
insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal . Pero una solicitud
de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos "hechos
reveladores", entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente
de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo
alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que
aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia (art.
18.2 de la Ley Concursal). Y, al contrario, es posible que incluso no
existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones
exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos
extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de
activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles
..."; ahora bien, si ambos conceptos no son extrapolables, la situación de
infracapitalización o patrimonio neto negativo sí supone un fuerte indicio de
dicha insolvencia, señalando -entre otras- en este sentido la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 20.12.2010 [SAP O 2563/2010]
que "... la circunstancia de que las cuentas anuales revelen la
existencia de unas pérdidas cualificadas que lleven a los fondos propios a
presentar un resultado negativo, será una señal indicativa de que la sociedad
se encuentra incursa en causa de disolución (art. 260-1-4º L.S.A .),
pero no necesariamente que se encuentre en situación de insolvencia, aún cuando
dicho dato pueda constituir un indicio fundado de este estado ...".
Y para la valoración de dicho indicio debe estarse a la
real situación económico-patrimonial del deudor, resultando irrelevante que la
contabilidad exprese correctamente u oculte [-mediante distintos artificios
contables como los antes expresados y declarados probados-] las pérdidas
acumuladas.
3.- Atendiendo a tal doctrina debe concluirse que la
concursada Afinsa Bienes Tangibles, S.A. se encontraba en situación de
insolvencia al menos desde el cierre del ejercicio 2005. Y ello, tal como
resulta del informe y del estado de su contabilidad:
(i) porque en el año 2004 y 2005 se produce un brutal
incremento cuantitativo y cualitativo de la concursada en los ingresos por
venta de sellos a particulares [-que suponen el 100% y el 97% de sus ingresos
por operaciones comerciales, respectivamente-], de tal modo que frente a unas
ventas en desbordante crecimiento resultan unos compromisos de recompra de
filatelia con un exponencial incremento, éste aún mayor y más relevante que las
propias ventas:
En miles de euros 2003 2004 Varia. 04/03 2005 Varia.
05/04 Ventas
a clientes 275,363,17 451,292,37 63,89% 688,600,98 52,58% Compras a Clientes
77,694,62 195,447,62 151,56% 342,654,64 75,16% Flujo de Caja proc. De Cliente
197,668,54 255,844,75 29,43 346,246,34 35,33%
(ii) porque la tesorería e ingresos por venta de
filatelia [-comprometido en firme y de facto la concursada a su restitución al
cliente, junto a la segura revalorización; lo que obligada a su provisión en el
pasivo-] a los clientes se utilizaba para la adquisición masiva de nueva
filatelia, pasando de 41.456.200,00.-€ en 2003 a la cantidad de 138.535.000.-€
en el año 2005: Variaciones de la aplicación de fondos procedentes de los
clientes En miles de euros 2003 2004 2005 Var.04/03 Var.05/04 Compras de Sellos
externos 23,430,74 7,328,53 -4,984,04 -68,72% - 168,01% Compras de Sellos a
Empr. Grupo 41,456,20 100,794,10 138,535,02 143,13% 37,44% Gastos Comerciales
34,526,41 43,188,63 60,529,37 25,09% 40,15% Gastos Externos 9,452,80 9,443,43
11,659,37 -0,10% 23,47% Gastos de Personal 21,714,50 22,565,54 25,040,74 3.92%
10,97% Inv.Fin.Empr.Del Grupo 722,52 10,361,36 46,536,30 -1334,05% 349,13%
Otras Inv. Fin. 505,95 882,38 -186,04 -74,40% -121,08% Otras Operaciones
65,859,40 61,280,78 69,114,99 -6,95% 12,78% Total Fondos Aplicados 197,668,54
255,844,75 346,246,34 29,43% 35,33% destinando parte de los beneficios
empresariales [-solo posibles por efecto de la ausencia de provisiones-] a
constantes y anuales ampliaciones de capital mediante el incremento del valor
nominal de las acciones [--cada acción llegó a tener un nominal de 22.500.-€-]
y con cargo a reservas de libre disposición.
(iii) porque tal volumen de adquisición anual de
filatelia [-de modo abrumador, a empresas del grupo-] sólo se podía mantener
haciendo uso de las cantidades comprometidas a los clientes en ejecución de los
futuros mandatos de venta a tercero o de recompra por la concursada; volviendo
a colocar en el mercado la filatelia así adquirida para generar nueva tesorería
con la que hacer honor a las recompras de dicho ejercicio contable; hasta el
punto en relación al periodo temporal 2003-2005, resulta que "... De
los fondos obtenidos con origen en los contratos suscritos durante este periodo
(1.413.998,33 €), un 44% se destinan a atender los compromisos de recompra
asumidos en los contratos que vencen en el periodo. Esta aplicación de fondos
va aumentando a lo largo del periodo considerado pasando del 31% en el
ejercicio 2003 al 49% en el ejercicio 2005 ..." [pág. 72 informe].
(iv) porque por la propia mecánica de las operaciones
comerciales, Afinsa carecía de patrimonio o inmovilizado [-salvo el
inmobiliario y el financiero, de escasa relevancia en relación con sus
compromisos de recompra-] para atender los pagos comprometidos, pues la
titularidad de sus ingentes existencias se transmitía a los compradores
filatélicos [-clientes-] de modo continuado; lo que hacía de aquella provisión
contable de futuros pagos un elemento esencial para conocer la situación
financiera de la concursada y medir su capacidad de inversión en la adquisición
de nuevas existencias.
(v) porque la concursada, a la finalización de los
contratos con los clientes, recompraba la filatelia por el importe de la venta
más la revalorización, anotando en el inventario y activo contable dichos lotes
con dicho precio, dando por bueno que el precio de mercado coincidía con el
fijado libremente por las partes; con la consecuencia de un progresivo
incremento del valor de las existencias entre un 6% y un 10% anual, de forma
mecánica y progresiva, no habiéndose podido acceder a los cálculos actuariales
que se citan en la Memoria [-cálculos que deben tenerse por inexistentes-].
Y (vi) porque si la concursada hubiera provisionado en el
pasivo sus compromisos futuros frente a clientes, y explicitado las cuantías de
tales compromisos en el largo plazo, destinando a la adquisición de nueva
filatelia y nuevos contratos la tesorería restante, no habría podido hacer
frente a sus compromisos de recompra a corto, medio y largo plazo; y ello al
menos desde el cierre del ejercicio 2005 y, en menor medida, desde el ejercicio
2004.
4.- Tal conducta debe incardinarse en el art. 165.1 L.Co.
Debe señalarse que es doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012 ] que
"... El artículo 165 de la LC contempla presunciones "iuris
tantum" a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en
contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para
justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba
de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en
la ley y la generación o agravación de la insolvencia (sentencias de la
sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007, 5
de febrero y 17 de julio de 2008, 30 de enero, 6 de marzo, 8 de mayo, 26
de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más
recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011).
La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la
presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la
declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo
legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso
dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido
conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese
comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o,
cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese
comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en
el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el
comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la
pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de
concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se
agravase ..."; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de
León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012 ] que "... no se
trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita
determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve
a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa
falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se
presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y
tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si
se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo
todas ellas presunciones "iuris tantum". La trascendencia de tal
obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser
notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal
conocimiento por el deudor ...".
De tal doctrina resulta que era obligación del Consejo de
administración de la concursada solicitar el concurso, habiendo desatendido -al
menos de modo culpable grave- dicha exigencia legal, determinante de una
agravación de la insolvencia.
OCTAVO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.-
Órgano de administración social.
A.- Declarada la calificación culpable del concurso,
procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance
subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.
Tanto por la Administración concursal como por el
Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172
de la L.Co. [en la redacción anterior a la Ley 38/2011, en cuanto vigente al
tiempo de formular la calificación-] la extensión de los efectos de la
declaración culpable del concurso, determinando como personas afectadas por la
calificación, respecto:
(i) a D. Maximiliano (presidente del consejo de la
concursada en los dos años anteriores a la declaración concursal);
(ii) a D. Bruno (administrador de hecho de la
concursada);
(iii) a D. Remigio (consejero de la concursada en los dos
años anteriores a la declaración concursal);
y (iv) a D. Ovidio (consejero de la concursada en los dos
años anteriores a la declaración concursal).
B.- Pues bien, atendiendo a los hechos justificativos de
la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación a las
personas de sus administradores (i) D. Maximiliano (presidente del consejo de
la concursada en los dos años anteriores a la declaración concursal), (iii) D.
Remigio (consejero de la concursada en los dos años anteriores a la declaración
concursal), y (iv) D. Ovidio (consejero de la concursada en los dos años
anteriores a la declaración concursal), al deber concluirse que los actos o
hechos contenidos en las presunciones estimadas [art. 164.2.1ª L.Co. y art.
165.1 L.Co.] eran y son responsabilidad del órgano colegiado de administrador
social.
En efecto, del examen los hechos y conductas activas u
omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de
ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica
del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso
y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador
concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica
atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser
realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co.
[-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos
que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
Siendo ello así no cabe duda que los graves, prolongados
y constantes actos contables generadores de graves irregularidades afectantes a
la imagen fiel de la concursada, deben imputarse a los tres miembros del órgano
de administración en cuanto ellos participaron de modo directo y voluntario en
la elaboración de las mismas, acordando someter esas específicas cuentas a la
junta de socios para su aprobación; y todo ello a sabiendas de que no
expresaban la imagen fiel económico-financiera de la concursada, o al menos,
con la grave omisión de la diligencia exigible para hacer coincidir tal
contabilidad con la real situación patrimonial y financiera de la concursada
[-recuérdese que la falta de expresión contable de los compromisos de recompra
a corto y largo plazo permitió tanto generar beneficios ficticios, como
destinar las cantidades abonadas por adquirentes de filatelia a ampliaciones de
capital con cargo a reservas, a la adquisición de mayores volúmenes de
filatelia y su venta en el mercado, y a realizar inversiones inmobiliarias y financieras
en otras sociedades del grupo, en menor medida-], permitiendo ocultar una
situación de desbalance determinante de causa de disolución por pérdidas al
menos desde el 31.12.2005; lo que otorga a dicha irregularidad una gravedad
relevante, imputable a todos los partícipes por igual grado. Y en igual grado
de imputación subjetiva debe estarse respecto al retraso en el deber de
solicitar la declaración concursal.
NOVENO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.-
Administrador de hecho.
A.- Tanto por la administración concursal como el
Ministerio Fiscal solicitan la extensión de los efectos de la calificación
culpable respecto a (ii) D. Bruno, sosteniendo que el mismo actuó como
administrador de hecho de la concursada en los dos años anteriores a la
declaración concursal (administrador de hecho de la concursada).
Fundan dicha afirmación en que D. Bruno presidió el
consejo de administración de la concursada hasta el año 2004 y es propietario
del 50% de las acciones de la concursada; habiendo ostentado en años anteriores
(entre 1981 y 1998), en diferentes momentos, los cargos de administrador
mancomunado de la concursada, administrador solidario y consejero presidente.
De igual modo se afirma que D. Bruno asumió cargos de administración social en
distintas sociedades del grupo y participadas al 100% por la concursada, tales
como Auctentia, S.L.U., Domfil Catálogos Temáticos Internacionales, S.L.U.,
Mundimer, S.L.U., Galería Almirante, S.L.U. y Finarte Casa DŽarte España, S.A.
B.- En la siempre compleja delimitación del concepto de
administrador de hecho en el ámbito de los grupos de sociedades señala la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 8.4.2013 [ROJ:
SAP M 6910/2013 ] que "... El Tribunal Supremo en su sentencia de 8
de febrero de 2008 señala que la característica del administrador de hecho
no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en
la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales que la
ley o los estatutos exigen para adquirir tal... (sic). Lo que caracteriza al
administrador de hecho es que ejerza un poder de dirección y gestión similar al
que corresponde a los administradores de derecho y, además, que tal poder se
ejerza de manera independiente y, en general, de forma constante, sin
subordinación al administrador de derecho, en caso de que esté designado
..., añadiendo la citada Resolución que "... Especialmente delicada es
la cuestión en el seno del grupo de sociedades sin que exista base alguna para
atribuir a la entidad dominante o sus administradores, por el mero hecho de
serlo, la condición de administrador de hecho de la dominada, sin que tampoco
se haya hecho esfuerzo alguno para justificar por qué se atribuye dicha
condición a la sociedad dominante y no directamente a los administradores de
ésta ...", afirmando que "... Que el socio mayoritario o el
minoritario de control proponga y con su voto se nombre en la junta general a
la mayoría de los miembros del consejo de administración de la sociedad
dominada no atribuye a la dominante la condición de administrador de hecho de
la dominada..." y sostener que "...tampoco puede asentarse la
calificación de administrador de hecho de la sociedad dominante en el mero
control que ésta ostente o puede ostentar, directa o indirectamente, sobre la
dominada pues éste es, precisamente, el concepto sobre el que gira actualmente
el propio concepto de grupo (artículo 42 del Código de Comercio, artículo
18 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 4 de la Ley
del Mercado de Valores). De igual forma, tampoco puede confundirse la
dirección unitaria en el seno de un grupo de sociedades con la gestión directa
de la dominada por la dominante de modo que por ejercer la dominante la
dirección unitaria del grupo pueda atribuirse a ésta la condición de
administrador de hecho de aquélla, siendo exigible, al menos, que la dominante
ejerza directamente la gestión de la dominada impartiendo orgánicamente
instrucciones imperativas a los administradores de la dominada o, en su caso,
que en el curso de la gestión de la dominante decida sobre los asuntos de la
dominada, imponiendo tales decisiones a los administradores de la dominada
...".
C.- Resulta de tal doctrina que la imputación de la
cualidad de administrador de hecho a D. Bruno se pretende justificar únicamente
en las condiciones objetivas y abstractas que caracterizan a las sociedades de
capital en relación con sus socios y por haber ocupado cargos en el órgano de
administración social de la concursada, pero sin referencias en el escrito de
calificación a decisiones y actuaciones concretas que pudieran justificar la
adopción de decisiones de administrador y el desempeño de labores de dirección,
planificación y gestión similar al que ejercería su administrador de derecho.
DÉCIMO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.-
Cómplices.
A.- Por el Ministerio Fiscal, por el cauce del art. 166
L.Co. se solicita la extensión de la calificación culpable del concurso a
distintas personas físicas y jurídicas -10 en total- en quienes no concurren ninguna
de las cualidades del art. 164.1 L.Co; y couyos actos en los dos años
anteriores a la declaración concursal fueron necesarios o cooperadores en la
comisión de los hechos justificativos de la calificación culpable.
Se afirma por el Ministerio Fiscal que D. 5.- D. Rubén
presenta una vinculación con el entramado social de Afinsa y era secretario del
consejo de administración de la concursada l tiempo de la declaración
concursal, habiendo vinculado su suerte y su actividad a la de D. Bruno en toda
aquella sociedad en la que éste tuviera una participación social, tanto en la
concursada como en sociedades vinculadas. Sostiene el Ministerio Fiscal que
dicha persona fue apoderado de la concursada entre 2001 y 2002, dirigió
distintas comisiones y su relación con la concursada era calificada de alta
dirección con importantes emolumentos.
En relación con 6.- D. Silvio se afirma que igualmente
participó en la vida societaria del entramado de empresas de Afinsa, ocupando
en los mismos cargos directivos diversos.
En cuanto a 11.- D. Jose Enrique y 12.- GESTYNSA,
AUDITORES EXTERNOS sostiene el Ministerio Fiscal que el primero fue el auditor
de Afinsa desde 1999 y la segunda la empresa auditora; y son los responsables
de la comprobación de las cuentas anuales de Afinsa y de que las mismas
ofrecieran una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los
resultados de la sociedad, incumpliendo dicha obligación y coadyuvando con ello
al mantenimiento artificial de la actividad de Afinsa.
En cuanto a las personas jurídicas, solicita el
Ministerio Fiscal se extienda la calificación culpable por complicidad a 7.-
GMAI CENTRAL DE COMPRAS COLECCIONABLES, S.L., 8.- ESCALA GROUP INC, 9.- DOMFIL
CATÁLOGOS TEMÁTICOS INTERNACIONALES, S.A., 10.- AUCTENTIA, S.L., - 13.- OIKIA
REAL ESTATE, S.L.U., 14.- FUNDACIÓN ALBERTINO DE FIGUEIREDO PARA LA FILATELIA,
al entender que todas ellas colaboraron a sabiendas para el sostenimiento
ficticio de los precios de los sellos, para la masiva adquisición de los sellos
sobrevalorados en el mercado y su posterior venta a la concursada, así como en
la recepción mediante aportación no dineraria al capital de importantes
inmuebles de la concursada.
B.- Es doctrina reiterada, recogida entre otras, por
Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de 19.12.2007 [ROJ:
SAP MA 2957/2007 ] que "... El artículo 166 de la Ley Concursal define
a los cómplices como "aquellas personas que con dolo o culpa grave
hubieran cooperado con el deudor, o si los tuviere, con sus representantes legales
y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto
de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales a la realización de
cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como
culpable"; es decir, requiere el precepto la existencia de dolo o culpa
grave, que han de resultar cumplidamente acreditados, pues en el campo
jurídico, la buena fe se presume siempre, si bien está presunción puede
desvirtuarse mediante prueba en contrario y una indudable relación de
causalidad entre la actuación del cómplice y la situación de insolvencia...
".
Añade la citada Resolución que "... Así las
cosas, el artículo 166 de la LC exige para la declaración de complicidad
dos requisitos, a saber, que la persona cuya complicidad se postula haya
cooperado con el deudor, con dolo o culpa grave, y, en segundo lugar, que lo
haya sido en la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación
del concurso como culpable ...".
Finalmente y en materia de extensión de la declaración
culpable del concurso a sociedades vinculadas o de grupo de la concursada, es
doctrina recogida en la citada Resolución que "... En el caso de autos
no se ha acreditado la existencia de culpabilidad o dolo en la conducta de
Hoteles Europeos SA, sino que se ha pretendido establecer tal conducta dolosa o
culposa grave, en base a una serie de presunciones que la Ley Concursal vigente
reserva al culpable del concurso, pero que no resultan de aplicación a los
cómplices, ni siquiera por analogía. Por otro lado no resulta tampoco
acreditado que la concesión del préstamo en cuestión, haya servido como base
para generar la insolvencia, ni, tan siquiera, para agravarla, más aún, las
propias condiciones del préstamo, duración indefinida, sin interés, y
obligación de amortización tan solo cuando la prestataria tenía beneficios,
hace presumir que se trataba de un préstamo en unas condiciones inmejorables,
que en modo alguno ha contribuido o agravado la insolvencia de la concursada
prestataria, y desde luego, no resulta determinante del ahogo económico de la
misma. Por otro lado, conforme al precepto citado la declaración de complicidad
se tiene que hacer respecto de un acto que haya fundado la calificación del
concurso como culpable, y, en este sentido una lectura de la Sentencia permite
colegir que la concesión de un préstamo participativo no ha sido considerado
por el juzgador a quo como acto motivador o base de la declamación de
culpabilidad, que ha sido declarada por el juzgador a quo basándose en el
mantenimiento de una situación de desequilibrio económico alarmante,
incumplimiento del deber de solicitar concurso voluntario en plazo legal,
agravamiento de la situación financiera de la concursada como consecuencia de
su pasividad y en base a la existencia de graves irregularidades en los
documentos de solicitud del concurso, por lo que también por estos
razonamientos debe perecer el motivo de apelación, puesto que la recurrente no
ha recurrido la Sentencia en cuanto a la declaración de culpabilidad del
concurso a fin de que se incluyera entre los actos que ha determinado la
declaración de culpabilidad del concurso, el relativo al préstamo de Hoteles
Europeos SA. Por otro lado, el que Hoteles Europeos SA perteneciese al mismo
grupo empresarial de la concursada, no está previsto en el artículo 166 de
la Ley Concursal en relación con los artículos 164 y 165de la misma, como
motivo para la declaración de complicidad, pues lo contrario supondría vulnerar
el principio de personalidad jurídica propia e independiente de las personas
jurídicas. Cosa distinta hubiera sido que los administradores reales de la
concursada, que también prestaban servicios a Hoteles Europeos SA, hubieran
sido considerados cómplices de la conducta en que incurrió la administradora
única de Rowasblu SA, por ser conocedores de la situación financiera, pero ni
los mismos, ni las sociedades por ellos administradas han sido considerados
cómplices. En cualquier caso, la simple pertenencia a un grupo de empresas, no
es determinante, ni suficiente para considerar a Hoteles Europeos SA como
cómplice del concurso, deduciéndose de la documentación obrante en autos que
Hoteles Europeos SA, tiene un patrimonio propio e independiente de la
concursada, no hay unión de capitales entre ambos, y no resulta acreditado que
Hoteles Europeos SA, haya intervenido, ni directa, ni indirectamente en el
acaecimiento de los hechos que han llevado al juzgador a quo a fundar la
calificación del concurso como culpable por lo que el motivo de apelación debe
ser desestimado ...".
C.- Atendiendo a tal doctrina resulta que la pretendida
calificación como cómplices de la calificación culpable concursal por las
causas del nº 1 del apartado 2º del art. 164 [-irregularidad contable grave-] y
del art. 165.1 L.Co. [-retraso en la solicitud-] exige acreditar la realización
por las sociedades del grupo o vinculadas y de sus órganos de administración,
de actos necesarios, colaboradores e imprescindibles para completar aquellas
conductas culpables; siendo exigido igualmente la plena acreditación de que
tales conductas lo han sido con dolo o culpa grave derivada de la infracción de
normas de conductas exigidas legalmente o por la más vulgar prudencia; y
finalmente, la unión causal entre dichas conductas y la causación o agravación
de la insolvencia; conductas, imputación subjetiva y relación causal que no
resulta probada ni de los miembros de los órganos de las filiales ni de éstas;
en cuanto, como se ha dicho, respecto a los cómplices es exigible la
acreditación de todos los elementos del art. 164.1 L.Co. y no aplicables las
presunciones de los apartados 2º de igual precepto y del art. 165 L.Co.
Ello hace innecesario entrar a examinar las distintas
conductas invocadas por el Ministerio Fiscal a cada sociedad filial en la
facilitación de elementos para la masiva captación de ahorro, en la
verificación de la contabilidad [-conducta posterior a las culpables señaladas
en el art. 164.2 L.Co., que podrá encontrar sanción en otros ámbitos, pero no
en el concursal-] y en la verificación de real valor de la filatelia, fijado
libremente por los clientes dentro de un lícito contrato de compra de filatelia
con compromiso de venta por Afinsa o, en su defecto, recompra por ésta.
Igualmente debe desestimarse toda pretensión de extensión
de responsabilidad a personas jurídicas por la no llamada como responsables de
las personas físicas o jurídicas integradas en sus órganos de administración
[-en unos casos sí están presentes y en otros no-]; e igual desestimación
procede respecto de los apoderados en cuanto al tiempo de la calificación no
estaba en vigor la reforma operada en los arts. 164.1 L.Co. y art. 172.2.1ª
L.Co., por la que se extiende a apoderados generales la cualidad de persona
afectada por la calificación.
UNDÉCIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
A.- Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de
la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del
art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de i) D. Maximiliano
(presidente del consejo de la concursada en los dos años anteriores a la
declaración concursal), de (iii) D. Remigio (consejero de la concursada en los
dos años anteriores a la declaración concursal); y (iv) a D. Ovidio (consejero
de la concursada en los dos años anteriores a la declaración concursal), para
administrar bienes ajenos durante el periodo de 15 años, así como para
representar a cualquier persona durante el mismo periodo; y ello dada la
gravedad de los hechos, el enorme número de personas afectadas y el volumen de
pasivo no provisionado excluido de la contabilidad, la importancia de los
mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial causado a los
acreedores, a la íntima relación causal entre las conductas de los consejeros y
la causación y agravación de la insolvencia.
B.- Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art.
172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por i) D. Maximiliano (presidente
del consejo de la concursada en los dos años anteriores a la declaración
concursal), de (iii) D. Remigio (consejero de la concursada en los dos años
anteriores a la declaración concursal); y (iv) a D. Ovidio (consejero de la
concursada en los dos años anteriores a la declaración concursal), de cualquier
derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y la condena a devolver
los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.
C.- No solicitada cuantía indemnizatoria por el cauce del
art. 172.2.3ª L.Co., nada procede acordar.
DUODÉCIMO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis
L.Co.; anterior art. 172.3 L.Co.].
A.- Solicita tanto la administración concursal como el
Ministerio Fiscal la condena de los demandados a la cobertura del déficit
concursal, de tal modo que respondan con sus bienes propios del pago de
créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro
del concurso.
B.- Siguiendo en este punto a la doctrina recogida en
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 15.4.2013
[ROJ: SAP B 4377/2013 ], en exposición ordenada de los elementos fundamentales
de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad por
déficit, puede afirmarse:
1.- que la condena de los administradores sociales a
pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos de acreedores concursales
y contra la masa no es una consecuencia necesaria de la culpabilidad concursal,
sino que ello requiere una " justificación añadida ";
2.- que la exigibilidad de dicha responsabilidad requiere
ostentar la condición de administrador o liquidador o apoderado, que el
concurso sea calificado como culpable; que se abra la fase de liquidación, y
que existan créditos fallidos o déficit concursal, cualquiera que sea la fecha
de su devengo;.
3.- que la responsabilidad por déficit presenta una
naturaleza resarcitoria por daño [- STS 56/2011, de 23 de febrero, y 615/2011,
de 12 de septiembre -] derivado de la generación o agravación de la insolvencia
por dolo o culpa grave; tratándose de un supuesto de responsabilidad personal,
subsidiaria y por deuda ajena, en cuanto se extienden al administrador social
las deudas sociales por el daño causado indirectamente a los acreedores en la
parte del crédito no satisfecho en el concurso;
4.- que la " justificación añadida "
necesita apreciar en los administradores sociales una especial reprochabilidad
en su comportamiento, de tal modo que la condena al déficit exige que el Juez
valore, conforme a "criterios normativos" los distintos elementos
subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en
relación con la conducta que fundamenta la culpabilidad;
5.- que como tales causas lo son de resultado [art. 164.1
L.Co.] y de mera actividad [art.164.2 L.Co. y art. 165 L.Co.] la valoración de
los elementos subjetivos y objetivos de la conducta de cada administrador
tendrá distinto alcance según la causa apreciada; por ello no será precisa la
concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si
el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la
calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso de los
supuestos del art. 164.2 L.Co. y art. 165 L.Co. [ SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS
4441/2012 - y 29 de junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012]; en este sentido señala
la citada Sentencia de la Audiencia Provincial que "... a estructura de
imputación del art. 165 LC únicamente atiende a la realización del acto
y al establecer una presunción de dolo o culpa grave la misma alcanza tanto a
la culpabilidad como al agravamiento de la insolvencia, de manera que no es
necesario, para que opere la presunción, que las conductas contempladas en cada
uno de sus ordinales hayan generado o agravado la insolvencia ...";
6.- que la apreciación de esta especial responsabilidad
en sede concursal presenta una amplia discrecionalidad judicial, tanto respecto
del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo,
lo que exige determinar qué factores que deben ser tenidos en cuenta por el
Juzgador y no determinados por el Legislador;
y 7.- que entre los factores que modulan dicha discrecionalidad
debe tenerse en cuenta tanto la gravedad objetiva de la conducta como el grado
de participación del condenado en los hechos que determinen la culpabilidad
concursal, a los que pueden añadirse otros criterios; y entre estos el Tribunal
Supremo excluye la relación causal entre la conducta y la causación de la
insolvencia, criterio sí valorado por la Audiencia de Barcelona si el tipo de
culpabilidad apreciado exige tal resultado.
C.- Así expuesto telegráficamente el régimen de la
responsabilidad por déficit resulta, a los efectos que nos ocupan, que siendo
imputable al órgano de la sociedad concursada los actos y omisiones de sus
administradores, liquidadores o apoderados que determinan la calificación
culpable, la condena individual de éstos por déficit ajeno exige la apreciación
en el comportamiento de cada administrador social de cierto grado de ilicitud,
la cual debe valorarse acudiendo a " criterios normativos ",
esto es, establecidos en normas jurídicas, acudiendo la reciente jurisprudencia
a la configuración legal de los deberes de administradores recogida en los
arts. 225 y ss de la Ley de Sociedades de Capital; señalando la reciente
Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 22.4.2014
[ROJ: SAP IB 907/2014 ], tras recordar la vinculación orgánica de la sociedad
por los actos que los administradores lleven a cabo en el ejercicio de sus
competencias y que guarden una relación objetiva con el desarrollo del objeto
social, y tras recordar que los administradores se encuentran sometidos a un
peculiar régimen de responsabilidad por daños causados por actos ilícitos por
contrarios a la Ley o a los estatutos o por actos negligentes, procede a
razonar y poner el acento tanto en los supuestos de responsabilidad por actos
realizados "... incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del
cargo ..." [-como son los de diligencia y cuidado a valorar según el
estándar del " ordenado empresario " y al rigor y
profesionalidad que debe regir su labor-], como a examinar la exigible actuación
como " representante leal " de la que derivan los deberes de
lealtad o fidelidad; de tal modo que el incumplimiento sustancial de la
llevanza de la contabilidad y la realización de actos de salida fraudulenta de
bienes del patrimonio con conductas contrarias a un actuar profesional,
riguroso y diligente.
Siendo ello así, no puede sino concluirse que la omisión
de la solicitud de concurso [-cuya legitimación recae sobre el órgano de
administración y no sobre la junta de socios-] supone una desatención
negligente de los deberes esenciales del administrador social; por lo que puede
y debe apreciarse en la conducta de los tres administradores sociales
integrantes del consejo, valorada conforme a Derecho, la justificación añadida
exigida por la jurisprudencia.
De igual modo resulta imputable a los administradores
sociales afectados por la culpabilidad la indebida e incorrecta contabilización
de los compromisos de recompra y de sus obligaciones ciertas de pago a
terceros-clientes [-recuérdese que la concursada recompraba sistemáticamente a
su vencimiento todos los lotes filatélicos unidos a contratos de venta-], así
como de la falta de expresión en la memoria de los compromisos a largo plazo y
sus importes.
Dado que dicho incumplimiento está basado de modo esencial
[-tanto cuantitativa como cualitativamente en la desatención de obligaciones
contables-] y que las mismas son imputables por igual modo a los tres
integrantes del órgano social, procede condenar mancomunadamente a cada uno de
ellos a la cobertura del 33,333% del déficit concursal y contra la masa;
valorado prudencialmente, sin perjuicio de posterior liquidación en informe
final de liquidación del art. 152.2 L.Co. en la cantidad de 1.823.521.966,74.-€.
DECIMOTERCERO.- Costas.
En materia de costas, conforme a lo previsto en el art.
394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no
procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de
Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y
circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración
concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art.
394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de
general y pertinente aplicación,
FALLO:
Que estimando parcialmente la demanda de calificación,
actuando:
Como DEMANDANTES de calificación culpable:
- la ADMINISTRACION CONCURSAL, representada por el
Letrado administrador D. Javier Díaz-Gálvez de la Cámara;
- el MINISTERIO FISCAL;
Como COADYUVANTES de la calificación culpable del
concurso:
- 1.- DÑA. Ángela, representada por el Procurador Sr.
Tejedor Díaz;
- 2.- DÑA. Azucena y OTROS, representadas por la
Procuradora Sra. Sampere Meneses;
- la mercantil 3.- BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE
SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Rodríguez;
- 4.- DÑA. Carla, representada por la Procuradora Sra.
Bueno Ramírez;
- la entidad 5.-ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS
DE AHORRROS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE), representada por el Procurador Sr. De
Miguel López;-
- la 6.- ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS URKOA,
representada por la Procuradora Sra. Uroz Moreno;
Como DEMANDADOS y PERSONAS AFECTADAS por la
calificación:
- contra la concursada AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.,
declarada en concurso en proceso nº 208/06 de éste Juzgado, representada por el
Procurador Sr. Torres Álvarez y asistida del Letrado D. Pedro L. Elvira
Martínez;
- contra 1.- D. Maximiliano y contra 2.- D. Bruno,
representados por el Procurador Sr. Moreno Lozano y asistidos del Letrado D.
Pedro L. Elvira Martínez;
- contra 3.- D. Ovidio, representados por el Procurador
Sr. Venturini Medina y asistido del Letrado D. Javier José Álvarez Tamés;
- contra 4.- D. Remigio, representado por el Procurador
Sr. Lozano Moreno y asistido del Letrado D. Pedro L. Elvira Martínez;
- contra 5.- D. Rubén, representado por la Procuradora
Sra. Mozos Serna y asistida del Letrado D. Esteban Mestre Delgado;
- contra 6.- D. Silvio, representado por el Procurador
Sr. Lozano Moreno y asistido del Letrado D. Pedro L. Elvira Martínez;
- contra 7.- GMAI CENTRAL DE COMPRAS COLECCIONABLES,
S.L., representada por la Procuradora Sra. Díez Espí y asistida del Letrado
D. José María Abella Rubio;
- contra 8.- ESCALA GROUP INC, no comparecida en el presente
incidente;
- contra 9.- DOMFIL CATÁLOGOS TEMÁTICOS INTERNACIONALES, S.A., no
comparecida en el presente incidente;
- contra 10.- AUCTENTIA, S.L., no comparecida en el presente
incidente;
- contra 11.- D. Jose Enrique y 12.- GESTYNSA,
AUDITORES EXTERNOS, representadas por el Procurador Sr. Núñez Armendáriz y
asistida del Letrado D. Alejandro Blázquez Lidoy;
- 13.- OIKIA REAL ESTATE, S.L.U., no comparecida en el presente
incidente;
- 14.- FUNDACIÓN ALBERTINO DE FIGUEIREDO PARA LA
FILATELIA,
representada por la Procuradora Sra. De la Corte Macías y asistida del Letrado
D. Santiago Cruz Cidoncha,
; y calificando como CULPABLE el concurso de AFINSA
BIENES TANGIBLES, S.A., debo acordar en consecuencia:
a)desestimar las pretensiones formuladas frente a 2.- D. Bruno,
a 5.- D. Rubén, a 6.- D. Silvio, a 7.- GMAI CENTRAL DE
COMPRAS COLECCIONABLES, S.L., a 8.- ESCALA GROUP INC, a 9.-
DOMFIL CATÁLOGOS TEMÁTICOS INTERNACIONALES, S.A., a 10.- AUCTENTIA,
S.L., a 11.- D. Jose Enrique, a 12.- GESTYNSA, AUDITORES
EXTERNOS, a 13.- OIKIA REAL ESTATE, S.L.U., y a 14.- FUNDACIÓN
ALBERTINO DE FIGUEIREDO PARA LA FILATELIA, absolviendo a los mismos; sin hacer
imposición de las costas;
b) determinar como persona afectada como persona afectada por la
calificación del concurso a 1.- D. Maximiliano, 3. - D. Ovidio y
a 4. - D. Remigio;
c)inhabilitar a 1.- D. Maximiliano, 3.- D. Ovidio y a 4.-
D. Remigio por el plazo de quince años (15) años desde la firmeza de ésta
Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier
persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o
económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente
Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro
Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales
limitaciones a la capacidad civil.
d)condenar a 1.- D. Maximiliano, 3.- D. Ovidio y a 4.-
D. Remigio a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor
concursal o contra la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que
hubieran obtenido indebidamente del patrimonio;
e) condenar a 1.- D. Maximiliano, 3.- D. Ovidio y a 4.-
D. Remigio a que paguen mancomunadamente, a los acreedores concursales y contra
la masa, en concepto de déficit patrimonial, cada uno de ellos el
33,333% de la cantidad que se precise para satisfacer el total de los créditos
concursales y contra la masa [-estos con los intereses ejecutorios del art. 576
L.E.Civil -] que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la
masa activa, que se determinará en su momento oportuno en el trámite del art.
152.2. L.Co, valorados prudencialmente en la cantidad de 1.823.521.966,74.-€;
f) no se hace especial condena en costas .
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