Sentencia
del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia – San Sebastián de 30 de
septiembre de 2014 (D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHUTEGUI).
SEGUNDO .- Sobre la posibilidad de control de abusividad
del pacto de afianzamiento
La primera cuestión que hay que abordar, por ser
presupuesto lógico para resolver el recurso, es la alega imposibilidad de
controlar el carácter abusivo de lo que la parte actora entiende como condición
general, es decir, la cláusula de afianzamiento de los actores del préstamo de
sus familiares, hermano y madre de los fiadores, préstamo garantizado con
hipoteca sobre el bien inmueble, una vivienda, al que se destina el importe del
crédito.
Cuestionan los demandantes, en efecto, la renuncia a los
beneficios de orden, división y excusión que recogen los arts. 1830 y ss del
Código Civil (CCv) como derechos característicos del fiador. Esa renuncia,
mantiene la demanda, vulnera lo previsto en el art. 8.2 de la Ley 7/1998, de 13
de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), norma que
incorporó a nuestro ordenamiento jurídico las previsiones de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en
contratos celebrados con consumidores, en cuanto que, según el demandante,
considera nulas las condiciones generales abusivas, como las previstas en el
art. 10 bis y DA 1ª de la Ley 27/1984, de 19 de julio, General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), norma vigente al suscribirse el
contrato, refundida en la actualidad en el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios (TRLGDCU).
Cuando se firma el contrato el art. 10 bis LGDCU señalaba
en su apartado 1 que se consideran abusivas las estipulaciones no negociadas
individualmente que, en contra de la buena fe, causen en perjuicio del
consumidor un desequilibrio importante de derecho y obligaciones, en particular
la señalada en la DA 1ª. En tal disposición se entiende abusivo, en su apartado
14º, " La imposición de renuncias o imitación de los derechos del
consumidor ". Los actores entienden que la renuncia a los derechos de
excusión, división y orden, coloca a los fiadores solidarios en una situación
semejante a la del deudor principal, pese a no serlo, lo que supone un
desequilibrio injustificado que perjudica al consumidor.
Dice la caja demandada que no es posible el control
judicial de las cláusulas de garantía, en tanto que constituyen objeto esencial
del contrato suscrito. Al respecto previene el considerando duodécimo de la
Directiva 93/13 lo siguiente: " Considerado no obstante que en el estado
actual de las legislaciones nacionales, sólo se puede plantear una armonización
parcial; que, en particular, las cláusulas de la ... Directiva se refieren
únicamente a las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de
negociación individual; que es importante dejar a los Estados miembros la
posibilidad, dentro del respeto del Tratado CEE, de garantizar una protección
más elevada al consumidor mediante disposiciones más estrictas que las de la
Directiva ".
Luego el considerando decimonoveno añade que: "
Considerando que, a los efectos de la Directiva, la apreciación del carácter
abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del
contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación;
que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en
cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/
precio... ".
Como consecuencia, el art. 4.2 de la Directiva 93/13 ha
dispuesto que " La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se
referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación
entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que
hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas
cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ".
La mencionada Directiva establece de esta forma un umbral
mínimo para armonizar los diversos ordenamientos jurídicos de los estados
miembros, dejando no obstante una amplia libertad que subraya en el
considerando duodécimo al expresar que "... es importante dejar a los
Estados miembros la posibilidad, dentro del respeto del Tratado CEE, de
garantizar una protección más elevada al consumidor mediante disposiciones más
estrictas que las de la Directiva". Al respecto argumenta el § 9 de la
STJUE 3 junio 2010, C-484/08, caso Caja Madrid, que declaró nula la cláusula de
redondeo por considerarla abusiva al no existir reciprocidad, que el Reino de
España no incorporó el art. 4.2 de la Directiva a nuestra Ley 7/1998, de 13 de
abril, sobre condiciones generales de la contratación). En su § 28 precisa que
la Directiva "... sólo ha realizado una armonización parcial y mínima de
las legislaciones nacionales relativas a las cláusulas abusivas, si bien
reconociendo a los Estados miembros la posibilidad de garantizar al consumidor
una protección más elevada que la prevista por la Directiva ". En el § 32
añade: " Se desprende por tanto del propio tenor del artículo 4,
apartado2, de la Directiva, como ha señalado la Abogado General en el punto 74 de
sus conclusiones,que no puede considerarse que esta disposición defina el
ámbito de aplicación material de laDirectiva. Por el contrario, las cláusulas
contempladas en dicho artículo 4, apartado 2, queestán incluidas en el ámbito
regulado por la Directiva, sólo quedan eximidas de la apreciación de su
carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente
considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el
profesional de manera clara y comprensible ".
La misma resolución, en su § 35, termina concluyendo:
" De ello se sigue que las cláusulas contempladas en el artículo 4,
apartado 2, están comprendidas en el ámbito regulado por la Directiva y, en
consecuencia, el artículo 8 de ésta también se aplica a dicho artículo 4, apartado
2 ". Coherentemente el apartado 1 del fallo dice: " Los artículos 4,
apartado 2, y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,
deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional,
como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control
jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se
refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación
entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes
que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén
redactadas de manera clara y comprensible ".
Continúan con tal argumentación las conclusiones del
Abogado General, Sr. Nils Walsh, presentadas el 12 febrero 2014, caso Árpad
Kásler, C-26/13, en su § 35, cuando expresa que "... resulta sorprendente
que la Directiva 93/13, cuyo principal objetivo es proteger al consumidor,
excluya al mismo tiempo que pueda apreciarse el carácter abusivo de las
cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente y que se
sitúan en el propio núcleo del contrato. Esto explica ciertamente que
determinados Estados miembros hayan elegido ampliar el nivel de protección
otorgado por la Directiva 93/13, no incorporando la limitación derivada del
artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, en sus normas de transposición
". En particular menciona el ordenamiento jurídico español el § 37: "
El Tribunal de Justicia puso parcialmente esta paradoja en la sentencia Caja de
Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, antes citada, que aportó precisiones
significativas con respecto al papel que desempeña el artículo 4, apartado 2,
en el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 ".
Tras las conclusiones del Abogado General, la STJUE 30
abril 2014, C-26/13, caso Árpad Kásler, entiende que la exclusión que pretende
la parte demandada debe ser objeto de una " interpretación estricta "
(§ 42), por lo que " las cláusulas del contrato incluidas en el concepto
de «objeto principal del contrato», en el sentido de esta disposición, deben
entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y
que como tales lo caracterizan " (§ 49). En particular el § 50 afirma que
" las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la
esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto
de«objeto principal del contrato», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de
la Directiva 93/13 ", correspondiendo según § 51 al juez nacional apreciar
si la cláusula constituye un componente esencial.
De ahí que el TJUE admita que las cláusulas del art. 4.2
de la Directiva pueden ser analizadas por los tribunales del Reino de España debido
a la exclusión que nuestro legislador ha dispuesto al efecto, lo que además
mantiene nuestra jurisprudencia en STS 4 noviembre 2010, rec. 982/2007 y 29
diciembre 2010, rec. 1074/2007, cuando declaran nulas las llamadas
"cláusulas de redondeo", y la STS 2 marzo 2011, rec.
33/2003, que citando las anteriores, expresa en su FJ 3º:
" La Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2010, que reproduce la
de1 de diciembre del mismo año, declaró, de un lado, abusivas para los
consumidores las"fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de
punto", con base en los artículo 8.2 de la Ley7/1998, de 13 de abril y 10
bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, al tratarse, como en el presente caso,
de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las
exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
derivan del contrato; y, mantuvo, de otro, que resulta indiferente si se trata
o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de2.010
-C 484/08 - ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva
93/13/ CEE, de 5 de abril, que el mismo no se opone a que una normativa
nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las
cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal
del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes
que hayan de proporcionarse como contrapartida. Los órganos jurisdiccionales
nacionales, dice esta sentencia, pueden "apreciar en cualquier
circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre
un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no
negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de
dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada
de antemano por el profesional de manera clara y comprensible ". En el
mismo sentido, la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012, § 188 que indica: " En
este contexto, la literalidad de Directiva93/13 /CEE: las "cláusulas que
describan el objeto principal del contrato" y a "la definición del
objeto principal del contrato", sin distinguir entre "elementos
esenciales" y "no esenciales" del tipo de contrato en abstracto
-en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil,
a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom)-, sino a si son
"descriptivas" o "definidoras" del objeto principal del
contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al
"método de cálculo" o "modalidades de modificación del
precio" ".
Finalmente debe afirmarse que una previsión como la
discutida, un aval a un contrato de préstamo con ya contaba con garantía
hipotecaria, en absoluto puede considerarse " definición del objeto
principal del contrato " del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, pues en
definitiva se trata de un préstamo al que se añaden dos garantías, una real,
hipotecaria, y otras personales, las fianzas de los actores, que podría subsistir
sin tales avales, sin la hipoteca e incluso sin el interés remuneratorio,
puesto que el contrato de préstamo es esencialmente gratuito según el art. art.
1755 CCv, que establece " no se deberán intereses sino cuando expresamente
se hubieran pactado ".
De todo lo anterior se deduce, en consecuencia, que cabe
analizar la cláusula denunciada por los demandantes, que no es el objeto
esencial del contrato, pero que podría estudiarse incluso si lo fuera.
TERCERO .- Sobre la renuncia a los derechos
La cuestión de fondo es si la cláusula de garantía, que
contiene una renuncia de derechos, se acomoda a las previsiones de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en
contratos celebrados con consumidores, y las normas que la transponen al
ordenamiento jurídico español, es decir, la Ley de Condiciones Generales de la
Contratación y la de protección de consumidores y usuarios.
Sobre esta materia el criterio de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que " el sistema de protección
establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla
en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la
capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a
adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder
influir en el contenido de éstas " (STJUE 27 de junio de 2000, caso Océano
Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, 26 de octubre de 2006,
caso Mostaza Claro, C-168/05, 30 abril 2014, C-26/13, caso Árpad Kásler).
Partiendo de esta protección que de salida ampara a los
demandantes, hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante una
condición general de la contratación, en el modo que diseña el art. 1 LCCG.
Lo afirma la actora en el hecho tercero de la demanda y
no lo niega la demandada al contestarlo, aunque matice que sí se negociara.
Reconocido tal hecho conforme al art. 405.2 LEC, se partirá de tal
consideración para analizar la cuestión controvertida.
Al respecto dispone el art. 8.2 LCGC " En
particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el
contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo
caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la
Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios ". Esa la ley aplicable cuando se firma la escritura de préstamo
con garantía hipotecaria y garantía añadida que ahora se discute. Y en DA 1º.14
se considera abusiva " La imposición de renuncias o imitación de los
derechos del consumidor ".
Los demandantes argumentan que hubo tal imposición a
derechos que atañen a todo avalista o fiador, es decir, los beneficios de
excusión, división y orden. Hay que añadir que la fianza otorgada es solidaria,
conforme al art. 1822 CCv, de modo que, en definitiva, el acreedor puede
dirigirse indistintamente frente al prestamista o los avalistas. La cuestión
tiene sustancial relevancia, porque quien signa un aval de esta naturaleza hace
algo más de lo que comúnmente se entiende por avalar o afianzar, que al margen
de su significado jurídico, en la RAE se define como " dar fianza por
alguien para seguridad o resguardo de intereses o caudales, o del cumplimiento
de alguna obligación ".
Si se firma una fianza, aval o garantía, un consumidor
medio razonablemente bien informado creerá que tendrá que responder en caso de
que no lo haga otro, el deudor principal. Pero al constituirse la fianza en el
modo que consta en los dos préstamos de autos, no sucede así. El fiador
solidario que renuncia a los beneficios de excusión, división y orden no es un
simple avalista, sino que se transmuta en auténtico deudor.
Se coloca en idéntica situación que el deudor principal.
En la escritura aquí controvertida, confiaría en que respondiesen los deudores
principales, con su patrimonio, y en su caso, con la garantía real, la hipoteca
sobre el inmueble. De esas circunstancias cabe concluir que un fiador que
otorgue fianza solidaria a un prestatario cuya deuda está garantizada por
hipoteca consideraría, con razón, que sólo en caso de incumplimiento del deudor
principal, de insuficiencia de su patrimonio y de falta de valor suficiente de
la garantía real habría de responder.
Sin embargo la redacción de la cláusula, por el carácter
solidario de la fianza con renuncia a todos los derechos que protegen al
fiador, supone colocarle en una situación semejante al deudor principal,
situación que es improbable haya querido realmente. Esos derechos, que desde el
siglo XIX amparan a los fiadores, son renunciados sin explicación, porque desde
luego la garantía general del art. 1911 CCv respecto de los deudores
principales, y la hipoteca que otorga garantía sobre el inmueble, convierten en
desproporcionada la renuncia realizada. Se suman y superponen garantías, pues
tiene la general del citado art. 1911 CCv respecto a la totalidad del
patrimonio del deudor principal, la real sobre el bien hipotecado, y la
personal añadida de los avalistas, acumulación que también considera abusiva la
DA 1ª LCGDU en su apartado 18: " La imposición de garantías
desproporcionadas al riesgo asumido ", sin que sea aplicable al aval la
excepción (" se presumirá que no existe desproporción en los contratos de
financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a
su normativa específica "), que solo afecta a la garantía hipotecaria.
Volvamos entonces a los criterios reiteradamente
señalados por el TJUE, del que es muestra, entre otras, la STJUE de 14 marzo
2014, C-415/11, caso Aziz. Dice la sentencia que para determinar la abusividad
de la cláusula hay que atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto
del contrato, las circunstancias de su celebración, las normas aplicables en
Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido,
mediante un análisis comparativo que ponga de manifiesto si se deja al
consumidor en una situación jurídica menos favorable, medios de los que dispone
el consumidor para que cese el uso de cláusula abusivas, y ponderar si el
profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y
equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el
marco de una negociación individual.
La cláusula controvertida es una fianza, es decir, no es
esencial para el contrato suscrito. Se trata, por el contrario de una garantía,
que se añade a una garantía anterior, la hipotecaria, por lo que resulta
inexplicable que se renuncie a todos los derechos que recoge. Se otorga en sede
de un contrato de préstamo que viene garantizado con hipoteca que cubre la
totalidad del importe prestado, por lo que las circunstancias evidencian que no
era presumible que se iba tener que atender la totalidad de la deuda, ya que en
algún importe, por mucho que haya bajo el valor del inmueble, habría de
satisfacerse al prestamista, sin que la situación concursal le impida hacer
efectiva su garantía hipotecaria.
Los consumidores, con su renuncia, quedan en una
situación jurídica menos favorable de la que sería razonable suponer atendida
la existencia de un deudor principal y un refuerzo de las garantías mediante la
hipoteca. Si se hubiera negociado de forma leal y equitativa, no es fácil
presumir que se hubieran aceptado dichas renuncias, que colocan al que se cree
avalista en idéntica situación que el deudor solidario, pero sin percibir las
contraprestaciones de aquel, porque el deudor principal al menos dispone del
importe del préstamo, pero el fiador ninguna prestación obtiene a cambio de
comprometer la totalidad de su patrimonio en responder de la deuda ajena. Es
decir, se trata de una fianza gratuita, no obstante lo cual se renuncia a todos
los derechos que el Código Civil reconoce al fiador, de modo que no se respeta
el justo equilibrio de prestaciones.
Tampoco hay constancia de que la renuncia a derechos que
cualquiera se representaría tener, derive de una negociación individualizada,
cuya prueba incumbe a la demandada conforme al art. 217.7 LEC, como dicen las
SAP Asturias, Secc. 5ª, 15 marzo 2.013, rec. 65/2013, SAP Madrid, Secc. 10ª, 24
marzo 2014, rec. 91/2014, SAP Salamanca, Secc. 1ª, 25 marzo 2014, rec. 55/2013,
SAP Burgos, Secc. 3ª, 3 diciembre 2010, rec. 383/2010, SAP Barcelona, Secc.
17ª, 30 enero 2014, rec. 216/2013 o la SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 4 abril 2013,
rec. 107/2013 .
En definitiva utilizando cada uno de los parámetros que
exige la jurisprudencia del TJUE para pondera la existencia de abusividad, y
por todas la razones expuestas, se concluye que la cláusula de autos es
abusiva, pues supuso una renuncia injustificada, impuesta por la entidad
prestamistas, de derechos del consumidor, sin que haya habido una negociación
individual que la justifique.
El art. 9.2 LCGC dispone que la sentencia que declare
nulidad debe aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. Dicho art. 10
LCGC establece que la nulidad no determina la ineficacia total del contrato.
Por ello procede acordar la nulidad de la cláusula que
merezca tal sanción, estimando la demanda.
CUARTO .- Costas Conforme al art. 394.1 LEC las costas se
imponen a la parte demandada.
FALLO:
1 .- ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por el
Procurador de los Tribunales Dª AINHOA KINTANA, en nombre y representación de
Dª María Inmaculada y D. Calixto, frente a KUTXABANK S.A.
2.- DECLARAR la nulidad del último párrafo de la
estipulación décima del contrato de 10 de abril de 2007, dejándola sin efecto
en cuanto dice "Se constituyen en fiadores de la parte prestataria las
siguientes personas Dª María Inmaculada y D. Calixto . Los afianzadores o
garantizadores de la presente operación, por si y por su herederos, en su caso,
responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por el
prestatario en virtud de este contrato, y de las consecuencias de aquellas y de
éste, relevan a Kutxa de toda obligación de notificación por falta de pago del
deudor afianzado y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión,
división y al de extinción determinado por el artículo 1.851 del Código Civil
que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores. El aval aquí
regulado estará sujeto a las mismas estipulaciones de la operación principal,
en tanto en cuanto sean de aplicación ".
3. - CONDENAR a Kutxabank S.A. al pago de las costas de
este procedimiento.
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