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domingo, 30 de noviembre de 2014

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. Rescisión de un contrato de gestión y explotación de 48 apartamentos turísticos celebrado entre la concursada y una tercera entidad vinculada con ella al haberse realizado en fraude de acreedores y con el único objeto de extraer capitales de la masa del concurso en beneficio de sociedades del grupo al que pertenece la concursada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 17 de septiembre de 2014 (D. LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- En relación a la acción rescisoria ejercitada, llega la Sentencia de instancia a la conclusión de que, como apuntaba en su demanda la administración concursal, el contrato cuya rescisión se promueve por la citada parte se realizó en fraude de acreedores y con el único objeto de extraer capitales de la masa del concurso en beneficio de sociedades del grupo al que pertenece la concursada, Zindel Europea S.A., en suma, que es perjudicial para la masa activa y por tanto rescindible.
En efecto, y con referencia al contrato de 1 de mayo de 2011 -doc nº 5 demanda- celebrado de una parte entre Zindel Europea S.A., que en esa fecha ya había solicitado su declaración de estado concursal, y Wonka Intermediaria S.L., presentándose la primera como arrendadora de la explotación, y Centrum Finanza S.L., como arrendataria de la citada explotación, afirma la Sentencia que se trata de un instrumento fraudulento hecho entre empresas de un mismo grupo societario en el sentido del artículo 93-2-3º de la Ley Concursal, con la finalidad de sustraer no sólo masa activa sino, principalmente, de eludir el régimen concursal de los créditos a favor de la propietaria, Wonka Intermediaria S.L., propietaria de 27 de los apartamentos cedidos a Centrum por aquél contrato y respecto de los que se preveía una facturación directa, añadiendo que en todo caso se trata de un contrato perjudicial para la masa en el sentido del artículo 71-1 Ley Concursal por cuanto que se sustituye el derecho a la percepción de las rentas de la explotación de los apartamentos por la expectivativa de rentas a abonar por una empresa carente de actividad que no obstante lo cual, acepta el pago de una renta extraordinariamente elevada -1800 euros/mes apartamento- que no se corresponde con el mercado.
Disconformes con dichas conclusiones, Wonka Intermediaria S.L. y Centrum Finanza S.L. interponen recurso alegando, además del error en la valoración de la prueba en relación a las relaciones contractuales subsistentes entre Wonka y Zindel al tiempo de la celebración del contrato con Centrum, sobre la existencia de grupo de empresas con Centrum, sobre el precio fijado en el contrato con ésta mercantil y sobre la existencia de una novación contractual e inexistencia de consilium fraudis.
El recurso se desestima.



SEGUNDO.- En efecto, el día 1 de mayo de 2011 celebran las mercantiles Zindel/Wonka con Centrum Finanza S.L. un contrato en virtud del cual se cede a ésta última empresa y hasta el día 15 de octubre de 2011, la gestión de producción y comercialización del establecimiento turístico Apartamentos New Payma, compuesto por 48 apartamentos.
Conforme a este contrato, las obligaciones que asumía Centrum era la del abono de los gastos de explotación que se describían en el propio contrato y la del pago como retribución a la cedente de la explotación -transcribimos el contrato- de la suma de
... 1.800 euros al mes o la parte proporcional en los periodos inferiores al mes, por apartamento a Zzindel Europea S.A., aún en el caso de que la rentabilidad neta de la explotación fuese inferior, que se abonará el 15 de octubre de 2011 a la conclusión del contrato; los 27 apartamentos propiedad de Wonka Intermediaria S.L. serán facturados directamente por la mercantil, con el mismo importe y el pago de la factura se irá realizando de acuerdo a las necesidades de tesorería de la misma, siempre en fecha límite 15 de octubre de 2011.
Se fijaba por tanto como precio de la cesión de la explotación el de 1.800 euros al mes -o proporción- por apartamento.
Se dice en el recurso que es éste el precio fijado porque se trata de un error material, claramente detectable con el análisis de las facturas aportadas por la demandante -doc nº 12 y 13-, y que el precio era de tal cantidad, no por mes sino por el total del tiempo de la cesión, es decir, por temporada.
Pero difícilmente puede asumirse tal argumento pues se pretende que hay error sobre el precio sin que conste por ninguna de las partes corrección alguna durante la vigencia del contrato de tan relevante error respecto de una de las condiciones esenciales del contrato, del precio, y sin que por otro lado sea cierto que de aquellos documentos que refiere la recurrente así resulte, siendo tanto más creíble que el precio fijado fuera aquél que resulta de la literalidad del contrato, atendidas las circunstancias del momento del contrato y las relaciones existentes entre las partes que describiremos y por tanto, el verdadero fin perseguido por el contrato.
En cualquier caso, de lo que no hay duda ninguna es de un hecho contractual que resulta cuando menos tan interesante para la decisión que nos ocupa, y es el que se estableciera que de los apartamentos integrados en el establecimiento, aquellos que eran propiedad de Wonka, se le abonarían directamente a esta mercantil, con la particularidad de que el plazo de pago a Zindel era la finalización del contrato mientras que para Wonka lo era durante la vigencia del contrato, beneficiándose por tanto, también en el momento del cobro, a Wonka.
En suma, lo que objetivamente resulta del contrato, además del precio de la operación, es que conforme a la cláusula transcrita, el precio fijado por la renta de los apartamentos propiedad de Wonka, apartamentos de cuya disponibilidad carecía dicha mercantil porque los había arrendado a Zindel el día 1 de enero de 2007, y que a la fecha del contrato que nos ocupa seguían arrendados a la citada mercantil (hasta enero de 2012), se abonaría de forma directa a la propietaria, que no a la titular de la explotación cedente -Zindel-, durante su explotación, además de por un precio por apartamento muy superior a aquél por el que Wonka había cedido su explotación a Zindel.
Por tanto, desde un punto de vista objetivo, el contrato se constituía en un claro beneficio para Wonka que, no obstante ser arrendador de Zindel, pasaba a percibir por la explotación que ésta cedía a un tercero un el precio muy superior al de su arrendamiento y a cargo de ese tercero.
Pero tal estado de cosas tiene su propia explicación y responde claramente, como veremos, a la situación financiera de Zindel.
TERCERO.- La vinculación entre las partes del negocio y su resultado económico, constituyen los factores de tal explicación. Y es que cuando se firma el contrato, Zindel había presentado su declaración de concurso -16 de febrero de 2011-, y quien había presentado tal declaración era el administrador único de Zindel, D. Anibal, que lo era también de Wonka y que a su vez había intervenido en su día como tal para la suscripción del contrato de arrendamiento de los apartamentos de Wonka a Zindel y que como tal, insistimos, como administrador tanto de Wonka como de Zindel, comparece y firma también el contrato de mayo de 2011 con Centrum, sociedad que hasta tres días antes del contrato, era propiedad del mismo administrador social y que vende a tercero no obstante carecer de actividad a la fecha de la cesión de la explotación.
La conclusión económica de esta relación contractual fue al final, claramente favorable para Wonka pues Centrum abonó a Zindel 8.000 euros frente a los 48.600 euros que se abonaron a Wonka no obstante ser Zindel la titular cedente en el contratato de la explotación.
Parece evidente por tanto que con esta operación, y sin mayores disquisiciones, Wonka quedaba protegida ante una declaración concursal de Zindel al dejar al margen de esa previsible declaración del concurso los créditos que pudiera tener contra Zindel por razón del arrendamiento de los apartamentos en tanto le serían satisfechos, de forma directa, por una tercera sociedad, eludiendo el riesgo de la pars condictio creditorum.
Pero no sólo el contrato permitía a Wonka eludir formar parte de la masa pasiva del concurso de Zindel sino que al mismo tiempo, con el precio fijado muy superior al importe del arrendamiento de Wonka a Zindel, permitía desviar capital que debía formar parte natural de la masa activa de Zindel.
Esta operación en el marco de una relación entre sociedades, titulares de las mismas y de su gobierno, incluida la arrendataria, Centrum, es perfectamente demostrativa de su carácter fraudulento y perjudicial para la masa pasiva del concurso en los términos del artículo 71-1 de la Ley Concursal.
En efecto, como hemos indicado D. Anibal, era administrador único tanto de Zindel como de Wonka.
De otro, el citado Sr. Anibal era titular del 90% de Zindel, siendo Wonka titular del otro 10%. Y el Sr. Anibal era también titular del 99,8% de Centrum, siendo el resto de D. Guillermo, tan vinculado a los otros que era, hasta la venta de las participaciones, el administrador de Centrum y administrador único de dos sociedades participadas mayoritariamente por Zindel y Wonka, Almenara Inversions i Participacions S.L., participada en el 60% por Zindel, y Verboeren S.L., propiedad de Wonka - 75%- y de Zindel -25%-.
CUARTO.- Dice en su recurso Wonka para justificar su participación en los resultados económicos de la operación con Centrum que conociendo que Zindel carecía de liquidez, entiende resuelto el contrato y que por tanto, acuerda la cesión de la gestión a centrum, cesando toda relación entre Wonka y Zindel.
Sin embargo, y al margen de que se trate de una alegación nueva, es lo cierto que resulta inadmisible aceptar la presunta resolución del contrato entre Wonka y Zindel cuando, primero, de la lectura del contrato de cesión de gestión a Centrum de 1 de mayo de 2011 resulta que es Zindel la que actúa como cedente de la gestión y explotación de los apartamentos, de los que se identifica como arrendataria (y no se olvide que quien actúa es siempre Anibal, Admon de Zindel y Wonka) y, segundo, cuando hay un pago de Centrum a Zindel de 8.000 euros que no se identifica respecto de unos apartamentos en concreto, todo lo cual no se desvirtúa por el hecho de que entre el paquete de apartamentos estuvieran los subarrendados por Zindel a Sagapa S.L. el 19 de junio de 2007 -doc nº 2 demanda- pues el tenor del contrato es claro y no deja lugar a duda ninguna - art 1281 CC - cuando, siendo el representante de ambas mercantiles el mismo, podía haber hecho las especificaciones propias de la situación jurídica que ahora pretende introducir.
Dice en segundo lugar Wonka en su recurso que no hay grupo de empresas con Centrum cuando se suscribe el contrato porque el día 1 de mayo de 2011, se habían vendido en documento privado la totalidad de las participaciones de Centrum a D. Ovidio.
Pero estamos ante una operación de testaferro.
En efecto, el acuerdo de venta se hace el día 1 de mayo de 2011, la misma fecha del contrato de cesión, acordándose el pago de una pequeña parte del precio -5.000 euros-, de cuya acreditación nada se aporta. Y esta operación decae por mutuo acuerdo el día 6 de febrero de 2012, lo que tiene lugar sin abono del resto del precio y con cesión íntegra, del 100% de las participaciones, al Sr. Anibal, por renuncia de Guillermo a las cedidas en su día.
A poco que se vincule esta operación de compraventa de participaciones con el contrato cuya recisión se promueve, se constatará la escasa credibilidad que tiene en la operación en tanto destinada para "hacer tercero" respecto de los cedentes a la sociedad adquirente de la explotación.
En conclusión, la operación en absoluto merece credibilidad en el marco de las relaciones entre las partes y el contenido contractual del contrato de cesión de la explotación de los apartamentos, ya descrito.
Estamos por tanto ante un "contrato instrumento" de una operación urdida con el único fin de sustraer de la masa activa de Zindel un capital determinado que, más allá de concurrente con un factor subjetivo (consilium fraudis), innecesario desde la perspectiva del artículo 71-1 de la Ley Concursal, ha producido objetivamente un perjuicio a la masa activa pues, como señala la STS de 26 de octubre de 2012, el perjuicio requerido para la rescisión concursal es la " alteración de lapar condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso.". Y añade "El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. ".
Y el contrato que analizamos contiene una disposición por Zindel, que ya había promovido su declaración de concurso, a favor de Wonka, hecho en el marco de las relaciones personales y societarias ya descritas, conlleva un evidente e injustificado perjuicio para la masa activa de Zindel en perjuicio de sus acreedores no especialmente vinculados a dicha mercantil y que carece de justificación.
Como recuerda la STS de 26 de octubre de 2012, el artículo 1292 del Código Civil, "...únicamente considera rescindibles los pagos hechos en situación de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo pago no podía ser compelido el deudor en el tiempo de hacerlos, pero no los que no reúnen esta condición, en virtud del principio qui suum recepit nullum videre fraudem facere (quien cobra lo que es suyo no defrauda)". De esta forma,un corolario moderno de este principio, proyectado sobre la rescisión concursal, que se funda en el perjuicio y no en el fraude, como criterio justificativo de la rescisión, sería que cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido.".
Y en el caso que nos ocupa, por lo hasta ahora explicado, las circunstancias demuestran la justificación ilegítima del pago hecho por Centrum a Wonka y el propio tenor del contrato cuya rescisión procede.

Procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.

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