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domingo, 30 de noviembre de 2014

Concursal. Arts. 164, 165 y 172 LC. Concurso culpable. Retraso en la solicitud de concurso. Incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad. Responsabilidad por déficit concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 11 de septiembre de 2014 (D. LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- El incumplimiento sustancial de la obligación contable del artículo 164-2-1º de la Ley Concursal por razón de la falta de libros de contabilidad correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011, y el retraso en la solicitud de concurso del artículo 165-2 de la Ley Concursal no obstante la haber dejado la mercantil hoy concursada de cumplir con sus obligaciones fiscales y de seguridad social desde mayo y octubre de 2010 respecto de un concurso instado por un acreedor en julio de 2012, con la consecuencia del incremento imparable de la masa pasiva por el devengo de intereses y recargos, constituyen las dos causas que sustentan la decisión condenatoria de instancia respecto de la mercantil concursada, Fundiciones y Forjas Levante S.L. y su administrador único, D Isaac en los términos que constan en el factum de esta resolución.
En desacuerdo con tal conclusión condenatoria, formulan recurso de apelación los condenados, concursada y administrador societario.
Alegan en su defensa que, primero, sufre de indefensión al haber sido condenado en base a la agravación del concurso derivado del incumplimiento del deber de solicitar el concurso cuando en el informe de la Administración Concursal se afirmaba que no concurría. En segundo lugar, en relación a la infracción por falta de cumplimiento esencial del deber de contabilidad - art 164-2-1º LC -, niega tal incumplimiento por cuanto que la norma mercantil únicamente prevé en materia contable la infracción por falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, sin que exista disposición legal alguna que tipifique como infracción sancionable la falta de legalización de los libros obligatorios, con la excepción de la legislación tributaria -art 183 y ss LGR-, que no es obligación mercantil ni por tanto sancionable por esta vía, siendo así que la norma concursal no establece especialidades respecto de las obligaciones de contabilidad y que la jurisprudencia califica de fortuito el incumplimiento de la obligación cuando hay cumplimiento de la obligación suficiente en sus aspectos más significativos. En tercer lugar, y respecto del retraso, afirma que no hubo intención y que de haberse desarrollado uno de los proyectos, habría obtenido los recursos suficientes para cubrir las deudas. Y finalmente cuestiona la responsabilidad por déficit concursal al administrador en el 60% de la deuda sin datos que justifique dicho porcentaje



SEGUNDO.- En relación al primero de los motivos, relativo a la falta de imputación de responsabilidad por la falta de solicitud o retraso en la solicitud de concurso del artículo 165-1 de la Ley Concursal.
Dice el apelante que en el escrito de calificación de la Administración Concursal hay una contradicción tan relevante entre la página 3, donde se afirma que concurre la conducta prevista en el tipo general de 164-1 en relación al 165-1 y la página 8, donde se afirma que no concurre el tipo de 165-1, todos de la Ley Concursal, que le provoca indefensión al no poder conocer si se le imputa o no responsabilidad por incumplimiento del deber de solicitar el concurso.
El motivo se desestima.
Es evidente, del análisis del escrito de la Administración concursal, que se trata de un mero error material que no es relevante porque del cuerpo del escrito de calificación, y muy especialmente con ocasión del examen de la responsabilidad derivada del tipo general de 164-1º, puesta directamente en contacto con la falta de solicitud en plazo - art 5 LC - del concurso, se desprende sin duda alguna la imputación de tal infracción, que venía además ya denunciada por los acreedores en su escrito de alegaciones y reiterada en la calificación del Ministerio Fiscal, de modo tal que cuando menos, había una imputación no errónea sobre el hecho del retraso o falta de solicitud de la declaración de concurso, haciendo en cualquier caso irrelevante que no la hubiera habido en el escrito de la Administración concursal que, insistimos, sí la había, justificando ello además que en el acto de la vista se practicara prueba sobre dicha imputación.
TERCERO.- Respecto del segundo de los motivos articulados por la defensa de los condenados, relativo a la infracción contable.
Dispone el artículo 25 Código de Comercio que todo empresario "...Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario ", estableciéndose en el artículo 28 que " El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa. Al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcribirán también el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales ".
La conclusión que se desprende de estos preceptos es, primero, la obligación concreta del empresario de llevar los libros que indica el artículo 25 y, en segundo lugar, la expresa indicación de que las cuentas anuales constituyen uno de los contenidos de uno de esos libros - art 28-1 CCo -.
No es posible por tanto equiparar las cuentas anuales y los libros de contabilidad pues aquellas son contenido de estos cuyo ámbito es sin duda mucho más amplio y por tanto, tanto más informativo.
Los recurrentes no cuestionan ni rebaten los hechos que el Juez declara probados y en particular, la ausencia de los libros de contabilidad de Fundiciones y Forjas de Levante S.L. correspondientes a los ejercicio 2009, 2010 y 2011, el requerimiento negativo a su aportación por parte de la Administración concursal y la falta de excusa constatable de su falta por pérdida, sustracción o extravío.
Tratan en realidad de afirmar los apelantes la suficiencia de la información aportada al margen de aquellos libros inexistentes.
Sin embargo, como bien afirma el Juez del concurso, no es posible conocer sin la contabilidad la conducta de la concursada respecto de pagos, extracciones, traspasos u otras prácticas.
En concreto, no se puede conocer el movimiento diario al que se refiere el artículo 28-2 CCo -" El Libro Diario registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa"-, precepto que requiere, cualquiera que sea la forma de anotación, que...su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que trate ".
Falta por tanto información sobre las operaciones realizadas y la ausencia de tal información es lo que constituye una falta esencial sancionable concursalmente al no quedar suplantada por las cuentas anuales que cumplen una función informativa cuya realidad depende de su conformidad con la información contable de la que dimanan, siendo así que faltando la base - contabilidad- la consecuencia -cuentas anuales- no queda contrastada, no pudiendo por lo demás comprobar el resto de informaciones derivadas de las comunicaciones de los acreedores, tan necesarias para formar la masa pasiva - art 86 LC - más allá de por la simple insinuación crediticia - art 85 LC -.
En conclusión, no es cierto que la información aportada con las cuentas anuales supla la contabilidad y por tanto su ausencia constituye el hecho del que dimana la responsabilidad a que se refiere el artículo 164-2-1º de la Ley Concursal.
CUARTO.- Hace crítica en el recurso los apelantes también de la calificación en base al retraso o falta de solicitud del concurso, afirmando que no hubo intención y que de haberse desarrollado uno de los proyectos, habría obtenido los recursos suficientes para cubrir las deudas.
El argumento es insostenible.
Como es evidente, lo que la Ley Concursal promueve es la iniciativa en la declaración del concurso, que es obligación legal - art 5 LC - desde el momento en que se producen hechos que manifiestan un estado de insolvencia - art 2 LC -.
De no hacerlo así, si finalmente se produce a instancias de tercero o del propio deudor, una solicitud de concurso sin solución de continuidad respecto de los hechos que habrían determinado aquella obligación en forma pretérita más allá de los dos meses, el hecho objetivo del retraso se manifiesta y si a su consecuencia se produce la generación o la agravación del concurso, se genera la responsabilidad concursal - art 164-1 y 165-1 LC - de que se trata.
En el caso, era opción del empresario cumplir con su obligación de promover el concurso transcurridos más de tres meses desde impagos fiscales y a la Seguridad Social o actuar en el marco del aleas del futuro de negocios en la confianza de su triunfo y solventar el panorama económico que impetraba la promoción actual del concurso.
La opción personal por no cumplir con la ley si confiar en uno o varios negocios como cauce de restauración financiera, al margen de los cauces legales de refinanciación, constituye la voluntad que genera en el caso la agravación del concurso pues aún en la hipótesis de la ajenidad del fracaso comercial a la actuación de la mercantil concursada, la voluntariedad estuvo en no actuar conforme a la ley con las consecuencias ya descritas.
Resultan por tanto irrelevantes los proyectos a que se refiere. Hubo un momento determinado en que declararse en concurso era obligatorio para la mercantil. No lo hizo y se vio abocado a un estado concursal necesario en un momento en el que, con aquella conducta, el pasivo había crecido en perjuicio de sus acreedores que veían disminuidas sus posibilidades de satisfacción de sus créditos.
Resulta por tanto necesario desestimar el motivo.
QUINTO.- Constituye el último de los motivos del recurso de apelación el relativo al importe del déficit concursal.
Cuestiona al recurrente el motivo por el que se fija al Administrador societario una responsabilidad por déficit equivalente al 60% del importe no satisfecho a los acreedores, afirmando que si no hay información no es razonable la fijación de tal índice de responsabilidad.
Pues bien, incide el recurrente en una cuestión que es objeto de tratamiento específico en la Sentencia de instancia.
En efecto, señala el Juzgador que se ha venido criticando el que la Ley Concursal, en su artículo 172-3 -actual 172 bis- no identifique los criterios para la graduación de la responsabilidad. Pero desde un punto de vista jurisprudencial, la indicación no es otra que la de atender al grado de reproche en las circunstancias que determina la culpabilidad.
En el caso el Juez, tomando en consideración estas circunstancias, considera adecuado, frente a las pretensiones de las partes del total, fijar una responsabilidad por el 60%. Y este Tribunal no puede sino confirmarlo pues, como ya se expuso, hubo evidente voluntariedad en no llevar adecuadamente la contabilidad de la empresa y tanto más en no actuar frente a los impagos que demostraban la situación de insolvencia de la empresa, promoviendo una declaración del concurso que sólo años después, ampliado el pasivo en perjuicio de los acreedores existentes al tiempo del hecho externo de la insolvencia, se produce a instancias de un acreedor.

Causas y voluntariedad en la actuación empresarial que justifican al imposición del déficit en el importe señalado al promotor de tales decisiones.

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