Sentencia de la Audiencia Provincial
de Alicante (s. 8ª) de 11 de septiembre de 2014 (D. LUIS ANTONIO
SOLER PASCUAL).
PRIMERO.- El incumplimiento sustancial de la obligación contable
del artículo 164-2-1º de la Ley Concursal por razón de la falta de libros de
contabilidad correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011, y el retraso
en la solicitud de concurso del artículo 165-2 de la Ley Concursal no obstante
la haber dejado la mercantil hoy concursada de cumplir con sus obligaciones
fiscales y de seguridad social desde mayo y octubre de 2010 respecto de un
concurso instado por un acreedor en julio de 2012, con la consecuencia del
incremento imparable de la masa pasiva por el devengo de intereses y recargos,
constituyen las dos causas que sustentan la decisión condenatoria de instancia
respecto de la mercantil concursada, Fundiciones y Forjas Levante S.L. y su
administrador único, D Isaac en los términos que constan en el factum de
esta resolución.
En desacuerdo con tal conclusión condenatoria, formulan
recurso de apelación los condenados, concursada y administrador societario.
Alegan en su defensa que, primero, sufre de indefensión
al haber sido condenado en base a la agravación del concurso derivado del
incumplimiento del deber de solicitar el concurso cuando en el informe de la
Administración Concursal se afirmaba que no concurría. En segundo lugar, en
relación a la infracción por falta de cumplimiento esencial del deber de
contabilidad - art 164-2-1º LC -, niega tal incumplimiento por cuanto que la
norma mercantil únicamente prevé en materia contable la infracción por falta de
depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, sin que exista
disposición legal alguna que tipifique como infracción sancionable la falta de
legalización de los libros obligatorios, con la excepción de la legislación
tributaria -art 183 y ss LGR-, que no es obligación mercantil ni por tanto
sancionable por esta vía, siendo así que la norma concursal no establece
especialidades respecto de las obligaciones de contabilidad y que la
jurisprudencia califica de fortuito el incumplimiento de la obligación cuando
hay cumplimiento de la obligación suficiente en sus aspectos más significativos.
En tercer lugar, y respecto del retraso, afirma que no hubo intención y que de
haberse desarrollado uno de los proyectos, habría obtenido los recursos
suficientes para cubrir las deudas. Y finalmente cuestiona la responsabilidad
por déficit concursal al administrador en el 60% de la deuda sin datos que
justifique dicho porcentaje
SEGUNDO.- En relación al primero de los motivos, relativo a la
falta de imputación de responsabilidad por la falta de solicitud o retraso en
la solicitud de concurso del artículo 165-1 de la Ley Concursal.
Dice el apelante que en el escrito de calificación de la
Administración Concursal hay una contradicción tan relevante entre la página 3,
donde se afirma que concurre la conducta prevista en el tipo general de 164-1
en relación al 165-1 y la página 8, donde se afirma que no concurre el tipo de
165-1, todos de la Ley Concursal, que le provoca indefensión al no poder
conocer si se le imputa o no responsabilidad por incumplimiento del deber de
solicitar el concurso.
El motivo se desestima.
Es evidente, del análisis del escrito de la
Administración concursal, que se trata de un mero error material que no es
relevante porque del cuerpo del escrito de calificación, y muy especialmente
con ocasión del examen de la responsabilidad derivada del tipo general de
164-1º, puesta directamente en contacto con la falta de solicitud en plazo -
art 5 LC - del concurso, se desprende sin duda alguna la imputación de tal
infracción, que venía además ya denunciada por los acreedores en su escrito de
alegaciones y reiterada en la calificación del Ministerio Fiscal, de modo tal
que cuando menos, había una imputación no errónea sobre el hecho del retraso o
falta de solicitud de la declaración de concurso, haciendo en cualquier caso
irrelevante que no la hubiera habido en el escrito de la Administración
concursal que, insistimos, sí la había, justificando ello además que en el acto
de la vista se practicara prueba sobre dicha imputación.
TERCERO.- Respecto del segundo de los motivos articulados por la defensa
de los condenados, relativo a la infracción contable.
Dispone el artículo 25 Código de Comercio que todo
empresario "...Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido
en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas
anuales y otro Diario ", estableciéndose en el artículo 28 que " El
libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial
detallado de la empresa. Al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y
saldos los balances de comprobación. Se transcribirán también el inventario de
cierre del ejercicio y las cuentas anuales ".
La conclusión que se desprende de estos preceptos es,
primero, la obligación concreta del empresario de llevar los libros que indica
el artículo 25 y, en segundo lugar, la expresa indicación de que las cuentas
anuales constituyen uno de los contenidos de uno de esos libros - art 28-1 CCo
-.
No es posible por tanto equiparar las cuentas anuales y
los libros de contabilidad pues aquellas son contenido de estos cuyo ámbito es
sin duda mucho más amplio y por tanto, tanto más informativo.
Los recurrentes no cuestionan ni rebaten los hechos que
el Juez declara probados y en particular, la ausencia de los libros de
contabilidad de Fundiciones y Forjas de Levante S.L. correspondientes a los
ejercicio 2009, 2010 y 2011, el requerimiento negativo a su aportación por
parte de la Administración concursal y la falta de excusa constatable de su
falta por pérdida, sustracción o extravío.
Tratan en realidad de afirmar los apelantes la
suficiencia de la información aportada al margen de aquellos libros
inexistentes.
Sin embargo, como bien afirma el Juez del concurso, no es
posible conocer sin la contabilidad la conducta de la concursada respecto de
pagos, extracciones, traspasos u otras prácticas.
En concreto, no se puede conocer el movimiento diario al
que se refiere el artículo 28-2 CCo -" El Libro Diario registrará día a
día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa"-,
precepto que requiere, cualquiera que sea la forma de anotación, que...su
detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la
naturaleza de la actividad de que trate ".
Falta por tanto información sobre las operaciones
realizadas y la ausencia de tal información es lo que constituye una falta
esencial sancionable concursalmente al no quedar suplantada por las cuentas
anuales que cumplen una función informativa cuya realidad depende de su
conformidad con la información contable de la que dimanan, siendo así que
faltando la base - contabilidad- la consecuencia -cuentas anuales- no queda
contrastada, no pudiendo por lo demás comprobar el resto de informaciones
derivadas de las comunicaciones de los acreedores, tan necesarias para formar
la masa pasiva - art 86 LC - más allá de por la simple insinuación crediticia -
art 85 LC -.
En conclusión, no es cierto que la información aportada
con las cuentas anuales supla la contabilidad y por tanto su ausencia
constituye el hecho del que dimana la responsabilidad a que se refiere el artículo
164-2-1º de la Ley Concursal.
CUARTO.- Hace crítica en el recurso los apelantes también de la
calificación en base al retraso o falta de solicitud del concurso, afirmando
que no hubo intención y que de haberse desarrollado uno de los proyectos, habría
obtenido los recursos suficientes para cubrir las deudas.
El argumento es insostenible.
Como es evidente, lo que la Ley Concursal promueve es la
iniciativa en la declaración del concurso, que es obligación legal - art 5 LC -
desde el momento en que se producen hechos que manifiestan un estado de
insolvencia - art 2 LC -.
De no hacerlo así, si finalmente se produce a instancias
de tercero o del propio deudor, una solicitud de concurso sin solución de
continuidad respecto de los hechos que habrían determinado aquella obligación
en forma pretérita más allá de los dos meses, el hecho objetivo del retraso se
manifiesta y si a su consecuencia se produce la generación o la agravación del
concurso, se genera la responsabilidad concursal - art 164-1 y 165-1 LC - de
que se trata.
En el caso, era opción del empresario cumplir con su
obligación de promover el concurso transcurridos más de tres meses desde
impagos fiscales y a la Seguridad Social o actuar en el marco del aleas
del futuro de negocios en la confianza de su triunfo y solventar el panorama
económico que impetraba la promoción actual del concurso.
La opción personal por no cumplir con la ley si confiar
en uno o varios negocios como cauce de restauración financiera, al margen de
los cauces legales de refinanciación, constituye la voluntad que genera en el
caso la agravación del concurso pues aún en la hipótesis de la ajenidad del
fracaso comercial a la actuación de la mercantil concursada, la voluntariedad
estuvo en no actuar conforme a la ley con las consecuencias ya descritas.
Resultan por tanto irrelevantes los proyectos a que se
refiere. Hubo un momento determinado en que declararse en concurso era
obligatorio para la mercantil. No lo hizo y se vio abocado a un estado
concursal necesario en un momento en el que, con aquella conducta, el pasivo
había crecido en perjuicio de sus acreedores que veían disminuidas sus
posibilidades de satisfacción de sus créditos.
Resulta por tanto necesario desestimar el motivo.
QUINTO.- Constituye el último de los motivos del recurso de
apelación el relativo al importe del déficit concursal.
Cuestiona al recurrente el motivo por el que se fija al
Administrador societario una responsabilidad por déficit equivalente al 60% del
importe no satisfecho a los acreedores, afirmando que si no hay información no
es razonable la fijación de tal índice de responsabilidad.
Pues bien, incide el recurrente en una cuestión que es
objeto de tratamiento específico en la Sentencia de instancia.
En efecto, señala el Juzgador que se ha venido criticando
el que la Ley Concursal, en su artículo 172-3 -actual 172 bis- no identifique
los criterios para la graduación de la responsabilidad. Pero desde un punto de
vista jurisprudencial, la indicación no es otra que la de atender al grado de
reproche en las circunstancias que determina la culpabilidad.
En el caso el Juez, tomando en consideración estas
circunstancias, considera adecuado, frente a las pretensiones de las partes del
total, fijar una responsabilidad por el 60%. Y este Tribunal no puede sino
confirmarlo pues, como ya se expuso, hubo evidente voluntariedad en no llevar
adecuadamente la contabilidad de la empresa y tanto más en no actuar frente a
los impagos que demostraban la situación de insolvencia de la empresa,
promoviendo una declaración del concurso que sólo años después, ampliado el
pasivo en perjuicio de los acreedores existentes al tiempo del hecho externo de
la insolvencia, se produce a instancias de un acreedor.
Causas y voluntariedad en la actuación empresarial que
justifican al imposición del déficit en el importe señalado al promotor de
tales decisiones.
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