Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Consta acreditado que por sentencia de 20 de febrero de 2009 se fijaron medidas definitivas en relación con el menor hijo de ambos, Urbano, nacido el NUM000 de 2007, estableciéndose una pensión de alimentos de 350 euros mensuales, quedando la madre con la custodia del menor, sin perjuicio del derecho de visita del padre.

El domicilio conyugal era Burgos, ciudad en la que permanece el padre, trasladándose la madre con el menor a Bilbao, domicilio de la madre de ella.

La madre, Dª Antonia, carece de permiso de conducir.

Presentada la actual demanda de modificación de medidas, el Juzgado acordó la ampliación del régimen de visitas a la tarde del viernes, redujo la pensión de alimentos a 300 euros, con la intención de compensar en parte los gastos del traslado del padre para recoger y retornar al menor. El Juzgado denegó la petición de que el padre recogiese al menor y la madre lo retornase a Bilbao.

Por la Audiencia Provincial se mantuvo la pensión de alimentos, acordando que el padre recogería al menor en Bilbao, en la semana y períodos vacacionales que le correspondieran y la madre lo recogería en Burgos y lo retornaría a Bilbao, pues aún cuando ella no tiene medio propio de transporte, debe hacer uso de las alternativas existentes.

El Ministerio Fiscal ante esta Sala pidió la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Motivo primero. Infracción del artículo 90.A) del Código Civil.

Motivo segundo. Infracción del artículo 91 del Código Civil. Y del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Motivo tercero. Vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se desestiman los motivos, que se analizan conjuntamente.

Se alega por la recurrente que el art. 90 del C. Civil, no impone al progenitor custodio la obligación de desplazarse para retornar al menor.

Añade que no se han modificado sustancialmente las circunstancias.

Esta Sala debe concretar que cuando se dictó el 16 de febrero de 2010 sentencia por la Audiencia Provincial de Burgos, en procedimiento seguido entre estos mismos litigantes, por las medidas relativas a la custodia y alimentos del menor Urbano, habido en el seno de la pareja de hecho, ya constaba que Dª Antonia se había ido a vivir a Bilbao con su madre, pero ciertamente la escasa edad del menor, entonces, podía desaconsejar sus traslados en un sistema de transporte público, sin adaptación para menores con dos años (entonces).

Por otro lado, el cambio de trabajo e ingresos del padre, también supuso una alteración notable de sus circunstancias económicas, que aconseja repartir equitativamente las cargas de la pareja, en orden a los gastos que genera el menor, incluidos los de traslado.

Por tanto, hemos de declarar que:

1. El art. 90 del C. Civil no atribuye los gastos de recogida y retorno, en exclusiva al progenitor no custodio. Es más no se refiere a ellos.

2. Concurre, como se deduce de la sentencia de la Audiencia, que se han modificado sustancialmente las circunstancias, dada la merma de ingresos del demandante y la edad del menor (art. 91 del C. Civil).

Sobre la presente materia declaró esta Sala en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012: Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil.

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

De esta doctrina se deriva que se ha de mantener la sentencia recurrida, dado que por la modificación sustancial de circunstancias derivada de la edad del menor, más los inferiores ingresos del padre, hace aconsejable una proporcionada distribución de gastos y tiempos de recogida y retorno del menor Urbano.

En este caso es la solución que mejor se adapta al interés del menor y al reparto equitativo de las cargas, pues es un sistema que hace pivotar sobre ambos los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin, que también son importantes.

Igualmente hay modificación sustancial, en cuanto a alteración esencial de las circunstancias derivadas de los menores ingresos del padre y de la edad del menor, que permite afrontar el nuevo sistema, que antes era desaconsejable.