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miércoles, 3 de diciembre de 2014

Concursal. Art. 172.3 LC. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 5ª) de 22 de julio de 2014 (D. CONRADO GALLARDO CORREA).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
Tercero.- Cuestionan los recurrentes su participación en los hechos que sirven de base para la calificación de la quiebra. Por razones sistemáticas ha de examinarse en primer lugar la negación del Sr. Augusto de su condición de administrador de hecho de la cooperativa concursada. Aunque la legislación concursal extiende la responsabilidad no sólo a los administradores de derecho, sino también a los de hecho, ni en la misma ni en ninguna otra norma del ordenamiento jurídico se define que deba entenderse por administrador de hecho. Se ha venido entendiendo tanto por la doctrina como por la jurisprudencia que con la figura del administrador de hecho el legislador ha querido incluir hasta su agotamiento cualquier posibilidad de intervención o injerencia en la administración de la sociedad por parte de quien no ostente formalmente el cargo, extendiendo la responsabilidad al autor de la misma sea cual sea su vínculo o relación con la sociedad en que interviene. Como señala el Ministerio Fiscal en sus escritos, se ha venido exigiendo para entender que nos encontramos ante un administrador de hecho que la actuación del extraño suponga el ejercicio positivo de una labor de dirección, administración o gestión en la persona jurídica de que se trate, intervención que además debe revestir una importancia relativa en el ámbito de los negocios sociales pues no serían suficientes a tal fin actuaciones de escasa importancia para la compañía. A ello se le añaden las exigencias de una total autonomía decisional, sustituyendo o colaborando con los administradores formalmente designados, pero nunca de forma subordinada a ellos, así como la necesidad de que la actuación sea constante y continuada y no esporádica u ocasional.
Todos estos requisitos concurren en en el Sr. Augusto y en su sociedad SM GESTIÓN, S.L. Del examen de la prueba practicada puede concluirse, como hace la sentencia apelada, que el Sr. Augusto tomaba en la practica las decisiones más importantes en la gestión de la cooperativa, sin contar para ello más que formalmente con los administradores de hecho. Así, como señalan los testigos, no sólo era quien llevaba realmente los libros de la misma, sino que el resultado de algunas de las decisiones más relevantes tenían un resultado a favorable a sus intereses que se anteponían a los de la cooperativa. Y ello desde un principio hasta que se llega a la situación de concurso. Es, por ejemplo, quien toma la iniciativa de poner en marcha la cooperativa, quien vende el terreno donde se va a construir, terreno que previamente ha adquirido a un precio muy inferior, introduce una constructora que es la que ofrece el presupuesto más costoso y en la que concurre la característica de que también tiene participaciones en la misma, al igual que la sociedad a la que se le encomienda la posterior gestión del geriátrico hasta la disolución de la cooperativa y su transformación en una cooperativa de servicios, y consigue finalmente imponer una interpretación del contrato de gestión que le favorece, consiguiendo cobrar sus honorarios de forma anticipada en grave perjuicio de la cooperativa. Todo ello revela una capacidad de decisión en los asuntos más relevantes de la cooperativa y de actuar con independencia de los administradores formales de la misma, encajando por tanto en la calificación de administrador de hecho.



Partiendo de su condición de administrador de hecho, le son indudablemente imputables los hechos que llevan a la calificación del concurso como culpable, tanto por la deficiente llevanza de la contabilidad, como por la salida fraudulenta del dinero que se entregó indebidamente en concepto de honorarios a la sociedad gestora. E igualmente deben responder los declarados afectados en su condición de haber ejercicio la presidencia del Consejo Rector, tanto por la negligencia imputable a ambos de no haber llevado adecuadamente la contabilidad, como por la de haber abonado unos cuantiosos honorarios que en realidad no se debían, lo que ha contribuido a la declaración del concurso, conducta esta imputable sobre todo al Sr. Alvaro. Ciertamente esas conductas las realizaron con la anuencia de otros miembros del Consejo Rector, cuya responsabilidad no ha sido considerada ni es objeto de esta alzada al no haberse recurrido la no afectación de los mismos, pero ello no excluye la responsabilidad de las personas a quienes se ha declarado afectadas sobre las que, en su condición de presidentes, indudablemente recaía la responsabilidad de la correcta llevanza de la contabilidad y de evitar los pagos fraudulentos a que se ha hecho referencia.
Cuarto.- Los apelantes Don Alvaro y Don Alberto alegan la improcedencia de que se les inhabilite durante cinco años, ya que el Ministerio Fiscal es su informe sólo consideraba procedente dos años y la Administración Concursal en el suyo no concreta período alguno, por lo que no cabe condenarles por un período superior a la única petición concreta que se hace. Los informes de la Administración Concursal no tienen la consideración de demanda, ni condicionan la decisión del Juez más allá de lo previsto en la Ley. Ésta únicamente obliga al Juez a archivar la pieza si ambos consideran el concurso como fortuito. Pero en cuanto al período de inhabilitación del tenor literal del artículo 172 de la Ley Concursal al respecto resulta que el Juez es libre para fijar el que considere adecuado atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos. Por tanto no puede estimarse la sentencia incongruente como pretenden los apelantes porque se impongan unos períodos de inhabilitación superiores al que considera adecuado el Ministerio Fiscal, menos aún cuando la Administración Concursal en su informe, ajustándose al tenor literal de la Ley, deja la concreción del tiempo a la decisión del Juez, sin excluir por tanto la posibilidad de que se aplique incluso el tiempo máximo previsto en la Ley.
Igualmente se cuestiona por estos apelantes el pronunciamiento sobre la devolución de los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor. De acuerdo con la disposición adicional quinta, la Ley de Enjuiciamiento Civil constituye derecho supletorio con respecto a la Ley Concursal en todo lo no previsto en ella. En relación con las sentencias han de estimarse aplicables por ello los artículos 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que obligan a que las sentencias sean claras y precisas y, concretamente el segundo de ellos, prohíbe las condenas indeterminadas, cuya liquidación o determinación se posponga a la ejecución de la sentencia. La sentencia debe fijar el importe exacto de las cantidades a que se condena o establecer con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética.
La sentencia incumple dichos preceptos ya que no aclara ni precisa cuales son los bienes que los condenados deben devolver por haberlos obtenido indebidamente del patrimonio del deudor. Desde luego no consta en autos que los apelantes hayan obtenido indebidamente ningún bien del deudor. En cuanto al otro demandado, el Sr. Augusto, lo único que podría imputársele es la recepción indebida de sus honorarios. Pero la sentencia ni aclara si éstos son los bienes indebidamente obtenidos, ni, en todo caso, especifica que parte de los honorarios cobrados lo fueron indebidamente y que parte lo fue correctamente por corresponder al 14% de las cantidades efectivamente aportadas por los socios. La falta de concreción en estos extremos debe llevar a dejar sin efecto este pronunciamiento de la sentencia. En otro caso, se generaría indefensión para los afectados, ya que no podrían defenderse adecuadamente al no conocer los bienes concretos que se les imputa haber recibido indebidamente, ni por tanto argumentar sobre un concreto bien.
Por similares razones debe revocarse el pronunciamiento relativo a la indemnización de daños y perjuicios, ya que la sentencia ni concreta la cuantía de dichos daños y perjuicios, ni fija unas bases que permitan su liquidación con una simple operación aritmética. Además, como señala el recurso de los citados apelantes, los perjuicios han de entenderse para la masa activa y no para los acreedores, ni menos aún para los socios cooperativistas que ni siquiera han sido reconocidos como acreedores. Lo que se enjuicia en sede de calificación concursal es la responsabilidad de los administradores con respecto a los perjuicios causados a la sociedad concursada, no a los acreedores, ni a los socios, sin perjuicio de que estos puedan ejercitar las acciones correspondientes en orden a reclamarles daños y perjuicios.
La responsabilidad con respecto a los acreedores, por lo que éstos no puedan cobrar con cargo a la masa activa, tiene su regulación específica en el actual artículo 172 bis de la Ley Concursal, lo que reafirma que ello no pueda considerarse comprendido en los daños y perjuicios imputables a los administradores concursales a que hace referencia el precepto anterior. El artículo 172 bis fue originariamente el apartado 3 del artículo 172, para pasar a ser el 172 bis desde el día 1 de enero de 2.012. Ciertamente la redacción vigente a partir de esa fecha es posterior a los informes de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal y la actualmente vigente, que entró en vigor el día 9 de marzo de 2.014, es incluso posterior al dictado de la sentencia de primera instancia.
Ahora bien, aunque dichas modificación, según las disposiciones transitorias de las Leyes que las introducen, sólo es aplicable a as secciones de calificación que se abrieron con posterioridad a su entrada en vigor, lo cierto es que la redacción vigente introduce lo que no es sino un criterio interpretativo. Efectivamente el precepto actual, establece como novedad, de un lado una exigencia lógica, la individualización en caso de pluralidad de condenados de la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso; y por otra parte establece que la condena sólo podrá tener lugar en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Ambos requisitos ya podían entenderse exigidos implícitamente en la legislación vigente cuando se abre la pieza de calificación. Se trataría por tanto de otorgar carácter explícito a unos requisitos que ya antes podían entenderse exigibles. Especialmente la exigencia de que las conductas que han dado lugar a la calificación como culpables efectivamente hayan generado o, al menos, agravado la situación de insolvencia, es una consecuencia lógica de que tal precepto no establece una sanción, sino una indemnización de perjuicios a los acreedores de la sociedad, lo que requiere necesariamente establecer un nexo causal entre las conductas que dan lugar a la calificación del concurso como culpable y la insuficiencia de bienes para pagar todas las deudas. El legislador por tanto se inclina en este punto por una interpretación que ya se sostenía por buena parte de los tribunales antes de la reforma, por lo que la ésta no hace sino confirmar la procedencia de la misma con respecto a la legislación anterior.
Teniendo en cuenta éstas consideraciones, no existiendo en la sentencia razonamiento alguno del que pueda deducirse en qué medida las conductas contempladas en la misma de los distintos afectados para la calificación del concurso han generado o agravado la insolvencia, ni por tanto bases para determinar la cuantía de que cada uno de ellos individualmente debe responder, debe revocarse dicho pronunciamiento.

Procede pues la estimación parcial de la oposición deducida contra la calificación del concurso, dejando sin efecto los pronunciamientos relativos a la devolución de bienes y derechos, indemnización de daños y perjuicios, y a pagar a los acreedores concursales lo que no perciban de la liquidación de la masa activa, por falta de concreción de su contenido y falta de motivación acerca de la concurrencia de los presupuestos para hacer esos pronunciamientos, según se ha expuesto, con revocación igualmente parcial de la sentencia apelada.

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