Sentencia de la Audiencia Provincial
de Sevilla (s. 5ª) de 22 de julio de 2014 (D. CONRADO GALLARDO
CORREA).
Tercero.- Cuestionan los recurrentes su participación en los
hechos que sirven de base para la calificación de la quiebra. Por razones
sistemáticas ha de examinarse en primer lugar la negación del Sr. Augusto de su
condición de administrador de hecho de la cooperativa concursada. Aunque la
legislación concursal extiende la responsabilidad no sólo a los administradores
de derecho, sino también a los de hecho, ni en la misma ni en ninguna otra
norma del ordenamiento jurídico se define que deba entenderse por administrador
de hecho. Se ha venido entendiendo tanto por la doctrina como por la jurisprudencia
que con la figura del administrador de hecho el legislador ha querido incluir
hasta su agotamiento cualquier posibilidad de intervención o injerencia en la
administración de la sociedad por parte de quien no ostente formalmente el
cargo, extendiendo la responsabilidad al autor de la misma sea cual sea su
vínculo o relación con la sociedad en que interviene. Como señala el Ministerio
Fiscal en sus escritos, se ha venido exigiendo para entender que nos
encontramos ante un administrador de hecho que la actuación del extraño suponga
el ejercicio positivo de una labor de dirección, administración o gestión en la
persona jurídica de que se trate, intervención que además debe revestir una
importancia relativa en el ámbito de los negocios sociales pues no serían
suficientes a tal fin actuaciones de escasa importancia para la compañía. A
ello se le añaden las exigencias de una total autonomía decisional,
sustituyendo o colaborando con los administradores formalmente designados, pero
nunca de forma subordinada a ellos, así como la necesidad de que la actuación
sea constante y continuada y no esporádica u ocasional.
Todos estos requisitos concurren en en el Sr. Augusto y
en su sociedad SM GESTIÓN, S.L. Del examen de la prueba practicada puede
concluirse, como hace la sentencia apelada, que el Sr. Augusto tomaba en la
practica las decisiones más importantes en la gestión de la cooperativa, sin
contar para ello más que formalmente con los administradores de hecho. Así,
como señalan los testigos, no sólo era quien llevaba realmente los libros de la
misma, sino que el resultado de algunas de las decisiones más relevantes tenían
un resultado a favorable a sus intereses que se anteponían a los de la
cooperativa. Y ello desde un principio hasta que se llega a la situación de
concurso. Es, por ejemplo, quien toma la iniciativa de poner en marcha la
cooperativa, quien vende el terreno donde se va a construir, terreno que
previamente ha adquirido a un precio muy inferior, introduce una constructora
que es la que ofrece el presupuesto más costoso y en la que concurre la
característica de que también tiene participaciones en la misma, al igual que
la sociedad a la que se le encomienda la posterior gestión del geriátrico hasta
la disolución de la cooperativa y su transformación en una cooperativa de
servicios, y consigue finalmente imponer una interpretación del contrato de
gestión que le favorece, consiguiendo cobrar sus honorarios de forma anticipada
en grave perjuicio de la cooperativa. Todo ello revela una capacidad de
decisión en los asuntos más relevantes de la cooperativa y de actuar con
independencia de los administradores formales de la misma, encajando por tanto
en la calificación de administrador de hecho.
Partiendo de su condición de administrador de hecho, le
son indudablemente imputables los hechos que llevan a la calificación del
concurso como culpable, tanto por la deficiente llevanza de la contabilidad,
como por la salida fraudulenta del dinero que se entregó indebidamente en
concepto de honorarios a la sociedad gestora. E igualmente deben responder los
declarados afectados en su condición de haber ejercicio la presidencia del
Consejo Rector, tanto por la negligencia imputable a ambos de no haber llevado
adecuadamente la contabilidad, como por la de haber abonado unos cuantiosos
honorarios que en realidad no se debían, lo que ha contribuido a la declaración
del concurso, conducta esta imputable sobre todo al Sr. Alvaro. Ciertamente
esas conductas las realizaron con la anuencia de otros miembros del Consejo
Rector, cuya responsabilidad no ha sido considerada ni es objeto de esta alzada
al no haberse recurrido la no afectación de los mismos, pero ello no excluye la
responsabilidad de las personas a quienes se ha declarado afectadas sobre las
que, en su condición de presidentes, indudablemente recaía la responsabilidad
de la correcta llevanza de la contabilidad y de evitar los pagos fraudulentos a
que se ha hecho referencia.
Cuarto.- Los apelantes Don Alvaro y Don Alberto alegan la
improcedencia de que se les inhabilite durante cinco años, ya que el Ministerio
Fiscal es su informe sólo consideraba procedente dos años y la Administración
Concursal en el suyo no concreta período alguno, por lo que no cabe condenarles
por un período superior a la única petición concreta que se hace. Los informes
de la Administración Concursal no tienen la consideración de demanda, ni
condicionan la decisión del Juez más allá de lo previsto en la Ley. Ésta
únicamente obliga al Juez a archivar la pieza si ambos consideran el concurso
como fortuito. Pero en cuanto al período de inhabilitación del tenor literal
del artículo 172 de la Ley Concursal al respecto resulta que el Juez es libre
para fijar el que considere adecuado atendiendo, en todo caso, a la gravedad de
los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en
otros concursos. Por tanto no puede estimarse la sentencia incongruente como
pretenden los apelantes porque se impongan unos períodos de inhabilitación
superiores al que considera adecuado el Ministerio Fiscal, menos aún cuando la
Administración Concursal en su informe, ajustándose al tenor literal de la Ley,
deja la concreción del tiempo a la decisión del Juez, sin excluir por tanto la
posibilidad de que se aplique incluso el tiempo máximo previsto en la Ley.
Igualmente se cuestiona por estos apelantes el
pronunciamiento sobre la devolución de los bienes y derechos que hubieran
obtenido indebidamente del patrimonio del deudor. De acuerdo con la disposición
adicional quinta, la Ley de Enjuiciamiento Civil constituye derecho supletorio
con respecto a la Ley Concursal en todo lo no previsto en ella. En relación con
las sentencias han de estimarse aplicables por ello los artículos 218 y 219 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que obligan a que las sentencias sean
claras y precisas y, concretamente el segundo de ellos, prohíbe las condenas
indeterminadas, cuya liquidación o determinación se posponga a la ejecución de
la sentencia. La sentencia debe fijar el importe exacto de las cantidades a que
se condena o establecer con claridad y precisión las bases para su liquidación,
que deberá consistir en una simple operación aritmética.
La sentencia incumple dichos preceptos ya que no aclara
ni precisa cuales son los bienes que los condenados deben devolver por haberlos
obtenido indebidamente del patrimonio del deudor. Desde luego no consta en
autos que los apelantes hayan obtenido indebidamente ningún bien del deudor. En
cuanto al otro demandado, el Sr. Augusto, lo único que podría imputársele es la
recepción indebida de sus honorarios. Pero la sentencia ni aclara si éstos son
los bienes indebidamente obtenidos, ni, en todo caso, especifica que parte de
los honorarios cobrados lo fueron indebidamente y que parte lo fue
correctamente por corresponder al 14% de las cantidades efectivamente aportadas
por los socios. La falta de concreción en estos extremos debe llevar a dejar
sin efecto este pronunciamiento de la sentencia. En otro caso, se generaría
indefensión para los afectados, ya que no podrían defenderse adecuadamente al
no conocer los bienes concretos que se les imputa haber recibido indebidamente,
ni por tanto argumentar sobre un concreto bien.
Por similares razones debe revocarse el pronunciamiento
relativo a la indemnización de daños y perjuicios, ya que la sentencia ni
concreta la cuantía de dichos daños y perjuicios, ni fija unas bases que
permitan su liquidación con una simple operación aritmética. Además, como
señala el recurso de los citados apelantes, los perjuicios han de entenderse
para la masa activa y no para los acreedores, ni menos aún para los socios
cooperativistas que ni siquiera han sido reconocidos como acreedores. Lo que se
enjuicia en sede de calificación concursal es la responsabilidad de los
administradores con respecto a los perjuicios causados a la sociedad
concursada, no a los acreedores, ni a los socios, sin perjuicio de que estos
puedan ejercitar las acciones correspondientes en orden a reclamarles daños y
perjuicios.
La responsabilidad con respecto a los acreedores, por lo
que éstos no puedan cobrar con cargo a la masa activa, tiene su regulación
específica en el actual artículo 172 bis de la Ley Concursal, lo que reafirma
que ello no pueda considerarse comprendido en los daños y perjuicios imputables
a los administradores concursales a que hace referencia el precepto anterior.
El artículo 172 bis fue originariamente el apartado 3 del artículo 172, para
pasar a ser el 172 bis desde el día 1 de enero de 2.012. Ciertamente la
redacción vigente a partir de esa fecha es posterior a los informes de la
Administración Concursal y del Ministerio Fiscal y la actualmente vigente, que
entró en vigor el día 9 de marzo de 2.014, es incluso posterior al dictado de
la sentencia de primera instancia.
Ahora bien, aunque dichas modificación, según las disposiciones
transitorias de las Leyes que las introducen, sólo es aplicable a as secciones
de calificación que se abrieron con posterioridad a su entrada en vigor, lo
cierto es que la redacción vigente introduce lo que no es sino un criterio
interpretativo. Efectivamente el precepto actual, establece como novedad, de un
lado una exigencia lógica, la individualización en caso de pluralidad de
condenados de la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la
participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del
concurso; y por otra parte establece que la condena sólo podrá tener lugar en
la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya
generado o agravado la insolvencia.
Ambos requisitos ya podían entenderse exigidos
implícitamente en la legislación vigente cuando se abre la pieza de
calificación. Se trataría por tanto de otorgar carácter explícito a unos
requisitos que ya antes podían entenderse exigibles. Especialmente la exigencia
de que las conductas que han dado lugar a la calificación como culpables
efectivamente hayan generado o, al menos, agravado la situación de insolvencia,
es una consecuencia lógica de que tal precepto no establece una sanción, sino
una indemnización de perjuicios a los acreedores de la sociedad, lo que
requiere necesariamente establecer un nexo causal entre las conductas que dan
lugar a la calificación del concurso como culpable y la insuficiencia de bienes
para pagar todas las deudas. El legislador por tanto se inclina en este punto
por una interpretación que ya se sostenía por buena parte de los tribunales
antes de la reforma, por lo que la ésta no hace sino confirmar la procedencia
de la misma con respecto a la legislación anterior.
Teniendo en cuenta éstas consideraciones, no existiendo
en la sentencia razonamiento alguno del que pueda deducirse en qué medida las
conductas contempladas en la misma de los distintos afectados para la
calificación del concurso han generado o agravado la insolvencia, ni por tanto
bases para determinar la cuantía de que cada uno de ellos individualmente debe
responder, debe revocarse dicho pronunciamiento.
Procede pues la estimación parcial de la oposición
deducida contra la calificación del concurso, dejando sin efecto los
pronunciamientos relativos a la devolución de bienes y derechos, indemnización
de daños y perjuicios, y a pagar a los acreedores concursales lo que no
perciban de la liquidación de la masa activa, por falta de concreción de su
contenido y falta de motivación acerca de la concurrencia de los presupuestos
para hacer esos pronunciamientos, según se ha expuesto, con revocación
igualmente parcial de la sentencia apelada.
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