Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 3 de septiembre de
2014 (Dª. MARIA
ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).
PRIMERO.-La demanda instauradora de la presente Litis se
interpuso en fecha 29 de febrero de 2012, en ejercicio de acción rescisoria
concursal pauliana, en la que por la administración concursal tras alegar los
hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba
solicitando que se dictase sentencia por la que, con carácter principal:
a) Se declare la rescisión de las hipotecas constituidas
por Innovaciones Acadia Tres SL sobre la finca registral nº 19.080 inscrita en
el Registro de la Propiedad de Ciutadella, en garantía de una deuda de
Acrisolada SA, frente a Banco Español de Crédito SA, quien posteriormente cedió
su crédito a Promontoria Holding 36 BV, declarando la nulidad de todos los
asientos registrales que haya producido la mencionada hipoteca, ordenando su
cancelación en el Registro de la Propiedad de Ciutadella, así como el resto de
pronunciamientos inherentes; y sin que la masa del concurso deba efectuar
ninguna restitución de prestaciones, toda vez que en su día no se efectuó
prestación alguna a favor de Innovaciones Acadia Tres SL como consecuencia de
la hipoteca que se impugna.
b) Se condene a los demandados a estar y pasar por las
anteriores declaraciones y cancelación de la hipoteca.
c) Condenar a los demandados al pago de las costas
Las codemandadas Promontoria Holding 36 BV (en lo
sucesivo Promontorio)y Banco de Santander S.A. (antes Banesto S.A.),
comparecieron oponiéndose e impugnando la primera.
La concursada no compareció y fue declarada en rebeldía.
La demanda sobre la que resolvemos, denuncia que en fecha
18 de noviembre de 2008 se otorgó escritura de préstamo por importe de
6.000.000 euros, entre Banesto S.A. (como prestamista) y Acrisolada (como
prestataria).
En garantía de dicho préstamo, Innovaciones Acadia Tres
SL ofreció la finca registral nº 19.080 inscrita en el Registro de la Propiedad
de Ciutadella. La mentada finca responde de un total de 3.293.000 euros, según
la escritura otorgada el 18 de Noviembre de 2008 y motivó la inscripción 10ª de
fecha 9 de enero de 2009.
Posteriormente, en fecha 28 de abril de 2012, y mediante
escritura de individualización de créditos y ratificación, Banesto S.A. cede y
transmite a Promontoria Holding 36 BV, la posición que ostentaba en el crédito
hipotecario.
La entidad Innovaciones Acadia Tres SL, fue declarada en
concurso de acreedores por auto de 21 de junio de 2011.
Con ello argumenta la existencia de actos perjudiciales
para la masa, al realizar actos dispositivos por cuenta ajena, por ser
totalmente gratuitos, gravando el patrimonio de la concursada (la hipoteca), en
garantía de la deuda contraída por un tercero.
Frente a ello Santander Factoring y Confirming SA y
Promontoria Holding 36 BV se defienden argumentando:
1. La falta de fundamento jurídico y de acervo probatorio
de la demanda presentada por la administración concursal.
2. Ausencia de perjuicio de la constitución de la
hipoteca dado que se trata de una garantía de quinto rango.
3. Ausencia de perjuicio de la constitución de la
hipoteca dado que existió una contrapartida a favor de la concursada, una vez
que la operativa desarrollada provoco otorgar liquidez a la totalidad del Grupo
Nueva Rumasa, del que Innovaciones Acadia Tres SL forma parte. La operación que
se trata de reintegrar ocurrió hace más de los dos años anteriores a la
declaración de concurso.
4. Falta de propósito de Banesto S.A., y de Promontoria
Holding de querer perjudicar a la masa activa del concurso concursada.
La sentencia desestimó la demanda y entre otros
argumentos razonó:
"Y al igual que sucedió en el supuesto analizado por
la Audiencia Provincial, analizando los autos, no se identifica en la demanda
quienes fueron los acreedores pretendidamente perjudicados por la constitución
de la garantía hipotecaria el 18 de noviembre de 2008 ni porqué importes. De
hecho la administración concursal, como recuerda la sentencia de 20 de junio de
2013 ya citada, debía disponer de las cuentas anuales, de la memoria expresiva
de la actividad económica/jurídica de los tres años anteriores al año 2011, por
lo que es ella "quien debe pechar con las consecuencias de esta falta de
prueba ante su alegación de que se cumplen los requisitos necesarios para la
prosperabilidad de la acción" también la sentencia dictada el 16 de
diciembre de 2013 (ROJ: SAP IB 2683/2013) como se reseñará en fundamento
aparte.
Esta doctrina, de igual forma, aparece reflejada, entre
otras, en la STS de 25 de junio de 2010 y en la de la Audiencia Provincial de
Barcelona de 12 de abril de 2011.
Por todo, a la vista de la no acreditación de la
totalidad de los elementos definitorios de la acción ejercitada, comporta que
deba desestimarse la demanda incidental".
Contra ella se alza la administración concursal afirmando
que la acción pauliana puede ser estimada aunque no se acredite la existencia
de acreedores perjudicados, pues puede dirigirse a proteger a los acreedores
futuros.
A ello se opuso la representación de Promontoria Holding
36 B.V., quien a su vez, impugnó la sentencia porque no razonó sobre la
cualidad de tercero ex art. 1295 CC de la ahora impugnante, así como por la no
imposición de condena en costas a la Administración Concursal.
SEGUNDO.-Este Tribunal en resolución de fecha 16 de diciembre de
2013, resolviendo sobre otra acción pauliana derivada del mismo procedimiento
concursal, y relativo precisamente a las garantías hipotecarias constituidas
por la concursada sobre el inmueble de su propiedad, tuvo ocasión de argumentar
"La acción paulina tiene unos requisitos propios analizados
entre otras muchas en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de
octubre de 2012: "Las sentencias de esta Sala de 19 de junio de 2007 y 12
de noviembre de 2008, entre otras, señalan como requisitos de la misma los
siguientes:
a) La existencia de un crédito anterior a favor del
accionante y en contra del que enajena la cosa;
b) La realización de un acto en virtud del cual salga el
bien del patrimonio del que lo enajena;
c) El propósito defraudatorio en perjuicio del acreedor,
que goza de la presunción legal establecida en los artículos 643.2 º y 1.297,
primer párrafo, del Código Civil; y
d) La ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión
de la enajenación para obtener la reparación del perjuicio inferido al
acreedor. En consecuencia la salida del bien del patrimonio del demandado ha de
producir como resultado el perjuicio del "crédito" del actor en
cuanto a la posibilidad de ejecución sobre dicho bien".
En cuanto al análisis de los concretos requisitos,
decíamos en aquella resolución "Los acreedores perjudicados por el negocio
rescindible. Si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene un
criterio flexible en este punto, así el Tribunal Supremo en sentencia de fecha
25 de junio de 2010 razona: El motivo se desestima de conformidad con la
doctrina jurisprudencial de esta Sala con arreglo a lo que, si bien uno de los
requisitos de la acción rescisoria es la existencia de un crédito contra el
dueño del bien enajenado anterior al acto rescindible, sin embargo ello ha de
entenderse en términos generales, toda vez que no es necesario que sea exigible
(SS 21 de enero y 25 de noviembre de 2005) ni que esté reconocido por el
deudor, e incluso no se excluye la posibilidad de un crédito futuro en el caso
de próxima y segura (o muy probable, según Sentencias de 28 de diciembre de
2001 y 17 de julio de 2006) existencia posterior. En este sentido Sentencias,
entre otras de 26 de julio y 11 de noviembre de 1993; 5 de mayo de 1997; 11 de
octubre de 2001; 15 de marzo y 27 de julio de 2002; 12 de marzo de 2004 21 de
enero de 2005; 1 de febrero y 17 de julio de 2006; 12 de noviembre de 2008; y
28 de mayo de 2009.
La Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, 159/2011
en sentencia de 12 de abril, Recurso 623/2010, resolvió:... "La resolución
recurrida llegó a la conclusión de que no había resultado acreditada la
existencia de créditos anteriores al acto impugnado, razón que justifica, de
manera esencial, la desestimación de la demanda. Se acepta por la resolución
recurrida que tal requisito no debe ser exigido con automatismo radical sino de
forma razonable y flexible" (STS de 19 de junio de 2007), si bien, en el
supuesto enjuiciado, no estima que existiera crédito alguno de los que integran
la masa pasiva del concurso, ni que la concursada se encontrara en situación de
insolvencia, ni que fuera evidente que las operaciones cuestionadas
respondieran a un evidente propósito defraudatorio.
4. La jurisprudencia ha venido considerando que el
requisito de la preexistencia del crédito debe ser examinado de manera
flexible, hasta el punto de llegar incluso a exonerarse, con el fin de evitar
el desamparo de las víctimas, siempre que se esté ante actos ejecutados con una
especial premeditación, creando una apariencia de solvencia en el momento de
contratar para inmediatamente situarse en una situación de insolvencia, con la
intención de defraudar a quienes, confiando en la normalidad de las cosas, le
otorgaron crédito (SSTS 17 julio de 2006, 21 enero de 2005, 28 diciembre de
2001, entre otras).....
7. Se comparte con la recurrida, y también con la
resolución impugnada, que lo relevante es que no puede considerarse acreditado
que el momento en el que se realizaron las operaciones cuestionadas la sociedad
se encontrara incursa en situación de insolvencia y que tales operaciones se
hicieran fraudulentamente precisamente en contemplación de tal situación de
insolvencia."
En este sentido también ha resuelto esta Sala en sentencias
de 30 de mayo de 2013, 20 de junio de 2013 (ROJ: SAP IB 1361/2013), 24 de junio
de 2013 (ROJ: SAP IB 1435/2013) ambas desestimando la rescisión por la acción
pauliana de hipotecas constituidas sobre la misma finca registral de los
presentes autos.
Así en un préstamo con garantía hipotecaria constituido
en el año 2008 y ante un concurso declarado en el año 2011, ha transcurrido el
plazo de 2 años para el ejercicio de las acciones rescisorias propias del
concurso, quedando únicamente las reguladas en el art 71.7 Lc.
Estas acciones no gozan de las presunciones de perjuicio
iuris tantum e iuris et de iure; si bien la acción ejercitada goza también de
una presunción para que esta resulte aplicable debe concurrir los demás
elementos; el Artículo 1297 CC dispone: " Se presumen celebrados en
fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el
deudor enajenare bienes a título gratuito"
Los elementos que necesariamente debe probar quien
invoque la presunción son determinar los acreedores y el contrato.
Revisadas las actuaciones los documentos aportados con la
demanda no permiten inferir la concurrencia del primer elemento, lo cierto es
que tampoco el recurso afirma que existan. Pretende la revocación con el
argumento de que el acto gratuito debe ser rescindido -pese a ser un acto
válido- en beneficio de los acreedores futuros.
Si bien el requisito debe ser entendido desde un punto de
vista flexible tal y como ha analizado el Tribunal Supremo, la propia
argumentación de la apelante relativa a la actividad social de esta concursada
corrobora la ausencia de estos acreedores. La alegación sexta del recurso
introduce la necesidad de revisiones periódicas en el inmueble para mantener la
licencia hotelera imprescindible para su arrendamiento (cfr folio 809).
En el informe provisional (cfr folio 404) consta
"según manifiesta la concursada, en los tres últimos años la sociedad se
ha dedicado a la actividad de arrendamiento hotelero del HOTEL ME NO RCA
SEA CLUB siendo arrendataria del mismo la sociedad NOR-SUR, MENORCA S.L.
De la lista de acreedores obrante en la copia del informe
provisional (cfr folio 536) se colige que, de los créditos analizados, el total
asciende a 14.056.545,62 euros de los cuales 11.814.418,47 euros son créditos
con privilegio especial y en tanto 1.393.590.15 e son crédito ordinario.
La fecha de vencimiento de los créditos comunicados-
ausente en el listado del informe presentado ex art 75 LC -no permite tener por
cumplido el requisito de la acción pauliana. La comparación con los datos de
los documentos que habían aportado las codemandadas (doc nº4 y nº5 de la
oposición a la demanda de Promontoria)corrobora la apreciación de inexistencia
de los requisitos necesarios para la estimación de la rescisión, tal y como
concluyó el juez a quo.
Por ello procede desestimar el recurso interpuesto.
En cuanto a la impugnación presentada por la
representación procesal de Promontoria Holding 36 B.V., porque la sentencia
apelada/impugnada no aplica el art 1295 CC, el art 74.3 de la LC ni el 34 de la
LH no procede su análisis en esta alzada.
La sentencia resolvió sobre las cuestiones planteadas en
la demanda, que según el art. 399 LEc, fija el objeto del proceso al que se
oponen las demandadas (art 405 LEC).
La condición de tercer adquirente de buena fe planteada
en la contestación por Promontoria no fue analizada porque, desestimada la
acción, ante la ausencia de los presupuestos de la acción pauliana, nada se
resolvió sobre las eventuales consecuencias de la rescisión que expresamente se
rechaza.
La desestimación de la demanda es confirmada, por lo que
carece de objeto su petición.
Sobre la impugnación del fundamento de derecho octavo, la
no imposición de la condena en costas a la administración concursal, procede
mantener la ausencia de condena porque concurren elementos de aplicación del
art 394.1. in fine. La demanda se interpuso en febrero de 2012 y todas las
anteriores -en lo que al conocimiento de esta Sala a través del recurso de
apelación se refiere- habían sido estimadas por el Juzgado de lo Mercantil (vid
fundamento primero de esta resolución) por lo que el razonamiento de la
actuación en interés de la masa se completa con la discrepancia sobre los
hechos y el derecho aplicable a la fecha de la presentación de esta demanda.
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