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lunes, 8 de diciembre de 2014

Concursal. Art. 71.7 LC. Ejercicio de acción rescisoria concursal pauliana. Solicitud de rescisión de las garantías hipotecarias constituidas sobre bienes de la concursada. Se desestima al no considerarse acreditado que en el momento en el que se realizaron las operaciones cuestionadas la sociedad se encontrara incursa en situación de insolvencia y que tales operaciones se hicieran fraudulentamente precisamente en contemplación de tal situación de insolvencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 3 de septiembre de 2014 (Dª. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.-La demanda instauradora de la presente Litis se interpuso en fecha 29 de febrero de 2012, en ejercicio de acción rescisoria concursal pauliana, en la que por la administración concursal tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que, con carácter principal:
a) Se declare la rescisión de las hipotecas constituidas por Innovaciones Acadia Tres SL sobre la finca registral nº 19.080 inscrita en el Registro de la Propiedad de Ciutadella, en garantía de una deuda de Acrisolada SA, frente a Banco Español de Crédito SA, quien posteriormente cedió su crédito a Promontoria Holding 36 BV, declarando la nulidad de todos los asientos registrales que haya producido la mencionada hipoteca, ordenando su cancelación en el Registro de la Propiedad de Ciutadella, así como el resto de pronunciamientos inherentes; y sin que la masa del concurso deba efectuar ninguna restitución de prestaciones, toda vez que en su día no se efectuó prestación alguna a favor de Innovaciones Acadia Tres SL como consecuencia de la hipoteca que se impugna.
b) Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y cancelación de la hipoteca.
c) Condenar a los demandados al pago de las costas
Las codemandadas Promontoria Holding 36 BV (en lo sucesivo Promontorio)y Banco de Santander S.A. (antes Banesto S.A.), comparecieron oponiéndose e impugnando la primera.
La concursada no compareció y fue declarada en rebeldía.
La demanda sobre la que resolvemos, denuncia que en fecha 18 de noviembre de 2008 se otorgó escritura de préstamo por importe de 6.000.000 euros, entre Banesto S.A. (como prestamista) y Acrisolada (como prestataria).



En garantía de dicho préstamo, Innovaciones Acadia Tres SL ofreció la finca registral nº 19.080 inscrita en el Registro de la Propiedad de Ciutadella. La mentada finca responde de un total de 3.293.000 euros, según la escritura otorgada el 18 de Noviembre de 2008 y motivó la inscripción 10ª de fecha 9 de enero de 2009.
Posteriormente, en fecha 28 de abril de 2012, y mediante escritura de individualización de créditos y ratificación, Banesto S.A. cede y transmite a Promontoria Holding 36 BV, la posición que ostentaba en el crédito hipotecario.
La entidad Innovaciones Acadia Tres SL, fue declarada en concurso de acreedores por auto de 21 de junio de 2011.
Con ello argumenta la existencia de actos perjudiciales para la masa, al realizar actos dispositivos por cuenta ajena, por ser totalmente gratuitos, gravando el patrimonio de la concursada (la hipoteca), en garantía de la deuda contraída por un tercero.
Frente a ello Santander Factoring y Confirming SA y Promontoria Holding 36 BV se defienden argumentando:
1. La falta de fundamento jurídico y de acervo probatorio de la demanda presentada por la administración concursal.
2. Ausencia de perjuicio de la constitución de la hipoteca dado que se trata de una garantía de quinto rango.
3. Ausencia de perjuicio de la constitución de la hipoteca dado que existió una contrapartida a favor de la concursada, una vez que la operativa desarrollada provoco otorgar liquidez a la totalidad del Grupo Nueva Rumasa, del que Innovaciones Acadia Tres SL forma parte. La operación que se trata de reintegrar ocurrió hace más de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
4. Falta de propósito de Banesto S.A., y de Promontoria Holding de querer perjudicar a la masa activa del concurso concursada.
La sentencia desestimó la demanda y entre otros argumentos razonó:
"Y al igual que sucedió en el supuesto analizado por la Audiencia Provincial, analizando los autos, no se identifica en la demanda quienes fueron los acreedores pretendidamente perjudicados por la constitución de la garantía hipotecaria el 18 de noviembre de 2008 ni porqué importes. De hecho la administración concursal, como recuerda la sentencia de 20 de junio de 2013 ya citada, debía disponer de las cuentas anuales, de la memoria expresiva de la actividad económica/jurídica de los tres años anteriores al año 2011, por lo que es ella "quien debe pechar con las consecuencias de esta falta de prueba ante su alegación de que se cumplen los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción" también la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013 (ROJ: SAP IB 2683/2013) como se reseñará en fundamento aparte.
Esta doctrina, de igual forma, aparece reflejada, entre otras, en la STS de 25 de junio de 2010 y en la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de abril de 2011.
Por todo, a la vista de la no acreditación de la totalidad de los elementos definitorios de la acción ejercitada, comporta que deba desestimarse la demanda incidental".
Contra ella se alza la administración concursal afirmando que la acción pauliana puede ser estimada aunque no se acredite la existencia de acreedores perjudicados, pues puede dirigirse a proteger a los acreedores futuros.
A ello se opuso la representación de Promontoria Holding 36 B.V., quien a su vez, impugnó la sentencia porque no razonó sobre la cualidad de tercero ex art. 1295 CC de la ahora impugnante, así como por la no imposición de condena en costas a la Administración Concursal.
SEGUNDO.-Este Tribunal en resolución de fecha 16 de diciembre de 2013, resolviendo sobre otra acción pauliana derivada del mismo procedimiento concursal, y relativo precisamente a las garantías hipotecarias constituidas por la concursada sobre el inmueble de su propiedad, tuvo ocasión de argumentar
"La acción paulina tiene unos requisitos propios analizados entre otras muchas en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012: "Las sentencias de esta Sala de 19 de junio de 2007 y 12 de noviembre de 2008, entre otras, señalan como requisitos de la misma los siguientes:
a) La existencia de un crédito anterior a favor del accionante y en contra del que enajena la cosa;
b) La realización de un acto en virtud del cual salga el bien del patrimonio del que lo enajena;
c) El propósito defraudatorio en perjuicio del acreedor, que goza de la presunción legal establecida en los artículos 643.2 º y 1.297, primer párrafo, del Código Civil; y
d) La ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de la enajenación para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor. En consecuencia la salida del bien del patrimonio del demandado ha de producir como resultado el perjuicio del "crédito" del actor en cuanto a la posibilidad de ejecución sobre dicho bien".
En cuanto al análisis de los concretos requisitos, decíamos en aquella resolución "Los acreedores perjudicados por el negocio rescindible. Si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene un criterio flexible en este punto, así el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25 de junio de 2010 razona: El motivo se desestima de conformidad con la doctrina jurisprudencial de esta Sala con arreglo a lo que, si bien uno de los requisitos de la acción rescisoria es la existencia de un crédito contra el dueño del bien enajenado anterior al acto rescindible, sin embargo ello ha de entenderse en términos generales, toda vez que no es necesario que sea exigible (SS 21 de enero y 25 de noviembre de 2005) ni que esté reconocido por el deudor, e incluso no se excluye la posibilidad de un crédito futuro en el caso de próxima y segura (o muy probable, según Sentencias de 28 de diciembre de 2001 y 17 de julio de 2006) existencia posterior. En este sentido Sentencias, entre otras de 26 de julio y 11 de noviembre de 1993; 5 de mayo de 1997; 11 de octubre de 2001; 15 de marzo y 27 de julio de 2002; 12 de marzo de 2004 21 de enero de 2005; 1 de febrero y 17 de julio de 2006; 12 de noviembre de 2008; y 28 de mayo de 2009.
La Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, 159/2011 en sentencia de 12 de abril, Recurso 623/2010, resolvió:... "La resolución recurrida llegó a la conclusión de que no había resultado acreditada la existencia de créditos anteriores al acto impugnado, razón que justifica, de manera esencial, la desestimación de la demanda. Se acepta por la resolución recurrida que tal requisito no debe ser exigido con automatismo radical sino de forma razonable y flexible" (STS de 19 de junio de 2007), si bien, en el supuesto enjuiciado, no estima que existiera crédito alguno de los que integran la masa pasiva del concurso, ni que la concursada se encontrara en situación de insolvencia, ni que fuera evidente que las operaciones cuestionadas respondieran a un evidente propósito defraudatorio.
4. La jurisprudencia ha venido considerando que el requisito de la preexistencia del crédito debe ser examinado de manera flexible, hasta el punto de llegar incluso a exonerarse, con el fin de evitar el desamparo de las víctimas, siempre que se esté ante actos ejecutados con una especial premeditación, creando una apariencia de solvencia en el momento de contratar para inmediatamente situarse en una situación de insolvencia, con la intención de defraudar a quienes, confiando en la normalidad de las cosas, le otorgaron crédito (SSTS 17 julio de 2006, 21 enero de 2005, 28 diciembre de 2001, entre otras).....
7. Se comparte con la recurrida, y también con la resolución impugnada, que lo relevante es que no puede considerarse acreditado que el momento en el que se realizaron las operaciones cuestionadas la sociedad se encontrara incursa en situación de insolvencia y que tales operaciones se hicieran fraudulentamente precisamente en contemplación de tal situación de insolvencia."
En este sentido también ha resuelto esta Sala en sentencias de 30 de mayo de 2013, 20 de junio de 2013 (ROJ: SAP IB 1361/2013), 24 de junio de 2013 (ROJ: SAP IB 1435/2013) ambas desestimando la rescisión por la acción pauliana de hipotecas constituidas sobre la misma finca registral de los presentes autos.
Así en un préstamo con garantía hipotecaria constituido en el año 2008 y ante un concurso declarado en el año 2011, ha transcurrido el plazo de 2 años para el ejercicio de las acciones rescisorias propias del concurso, quedando únicamente las reguladas en el art 71.7 Lc.
Estas acciones no gozan de las presunciones de perjuicio iuris tantum e iuris et de iure; si bien la acción ejercitada goza también de una presunción para que esta resulte aplicable debe concurrir los demás elementos; el Artículo 1297 CC dispone: " Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito"
Los elementos que necesariamente debe probar quien invoque la presunción son determinar los acreedores y el contrato.
Revisadas las actuaciones los documentos aportados con la demanda no permiten inferir la concurrencia del primer elemento, lo cierto es que tampoco el recurso afirma que existan. Pretende la revocación con el argumento de que el acto gratuito debe ser rescindido -pese a ser un acto válido- en beneficio de los acreedores futuros.
Si bien el requisito debe ser entendido desde un punto de vista flexible tal y como ha analizado el Tribunal Supremo, la propia argumentación de la apelante relativa a la actividad social de esta concursada corrobora la ausencia de estos acreedores. La alegación sexta del recurso introduce la necesidad de revisiones periódicas en el inmueble para mantener la licencia hotelera imprescindible para su arrendamiento (cfr folio 809).
En el informe provisional (cfr folio 404) consta "según manifiesta la concursada, en los tres últimos años la sociedad se ha dedicado a la actividad de arrendamiento hotelero del HOTEL ME NO RCA SEA CLUB siendo arrendataria del mismo la sociedad NOR-SUR, MENORCA S.L.
De la lista de acreedores obrante en la copia del informe provisional (cfr folio 536) se colige que, de los créditos analizados, el total asciende a 14.056.545,62 euros de los cuales 11.814.418,47 euros son créditos con privilegio especial y en tanto 1.393.590.15 e son crédito ordinario.
La fecha de vencimiento de los créditos comunicados- ausente en el listado del informe presentado ex art 75 LC -no permite tener por cumplido el requisito de la acción pauliana. La comparación con los datos de los documentos que habían aportado las codemandadas (doc nº4 y nº5 de la oposición a la demanda de Promontoria)corrobora la apreciación de inexistencia de los requisitos necesarios para la estimación de la rescisión, tal y como concluyó el juez a quo.
Por ello procede desestimar el recurso interpuesto.
En cuanto a la impugnación presentada por la representación procesal de Promontoria Holding 36 B.V., porque la sentencia apelada/impugnada no aplica el art 1295 CC, el art 74.3 de la LC ni el 34 de la LH no procede su análisis en esta alzada.
La sentencia resolvió sobre las cuestiones planteadas en la demanda, que según el art. 399 LEc, fija el objeto del proceso al que se oponen las demandadas (art 405 LEC).
La condición de tercer adquirente de buena fe planteada en la contestación por Promontoria no fue analizada porque, desestimada la acción, ante la ausencia de los presupuestos de la acción pauliana, nada se resolvió sobre las eventuales consecuencias de la rescisión que expresamente se rechaza.
La desestimación de la demanda es confirmada, por lo que carece de objeto su petición.

Sobre la impugnación del fundamento de derecho octavo, la no imposición de la condena en costas a la administración concursal, procede mantener la ausencia de condena porque concurren elementos de aplicación del art 394.1. in fine. La demanda se interpuso en febrero de 2012 y todas las anteriores -en lo que al conocimiento de esta Sala a través del recurso de apelación se refiere- habían sido estimadas por el Juzgado de lo Mercantil (vid fundamento primero de esta resolución) por lo que el razonamiento de la actuación en interés de la masa se completa con la discrepancia sobre los hechos y el derecho aplicable a la fecha de la presentación de esta demanda.

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