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lunes, 8 de diciembre de 2014

Concursal. Art. 71 LC. Acciones de reintegración. Solicitud de rescisión de un contrato de cesión a un tercero de un crédito que la concursada ostentaba frente a la Administración Tributaria. Se desestima al tratarse de un pago a ese tercero que se corresponde con los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 5 de septiembre de 2014 (Dª. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis la interpuso la Administración concursal en ejercicio de la acción al amparo del artículo 71 de la Ley Concursal. Solicitó con carácter principal, una acción tendente a obtener un pronunciamiento por el que se declare la ineficacia del contrato de cesión de crédito celebrado en fecha de 25 de junio del año 2010 entre la ahora concursada y GLOBAL RED BALEAR S.L, así como el pacto alcanzado entre estas dos y AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA y por el que ésta pagó a GLOBAL RED BALEAR S.L. la cantidad de 45.028,60 euros que debía satisfacer a la concursada; derivado de ello, se postula la condena solidaria de GLOBAL RED BALEAR S.L. y AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA al pago de aquella cantidad con sus frutos y rentas.
Subsidiariamente, se solicitó la rescisión del negocio de cesión celebrado entre la concursada y GLOBAL RED BALEAR S.L, con condena a esta a abonar la cantidad de 45.028,60 euros con frutos y rentas.
Se fundamenta la pretensión en que, en el mes de junio del año 2010, la ahora concursada ostentaba frente a AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA crédito en importe de 72.826,42 euros por razón de IVA del ejercicio 2009; en fecha de 25 de junio del año 2010 la concursada cedió a la codemandada GLOBAL RED BALEAR S.L. aquel crédito en pago parcial de la deuda que mantenía con ésta. GLOBAL RED BALEAR S.L. solicitó de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA la compensación de aquel crédito con la deuda que con ella mantenía, procediendo a su descuento. Entiende que los actos de que se trata son perjudiciales para la masa activa del concurso al privar a esta de un derecho de crédito y alterar la igualdad de trato entre los acreedores.



La entidad concursada manifestó su voluntad de allanarse a la demanda incidental.
La ahora apelante GLOBAL RED BALEAR S.L. se opuso a la demanda invocando, en primer término, no haberse solicitado por la Administración Concursal autorización para la interposición de la demanda con la consiguiente exención de abono de tasa;
Sobre el fondo alegó la ausencia de acreditación de perjuicio patrimonial, porque los gastos que se abonaron mediante la cesión eran necesarios para el inicio de la actividad de la concursada, tratándose de acto ordinario de la actividad del deudor y realizado en condiciones normales;
Por último, invocó la norma que en materia de compensación se contiene en el artículo 58 de la Ley Concursal.
La AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (en lo sucesivo AEAT) invocó en primer término falta de jurisdicción; la oposición en cuanto al fondo se fundamenta en no haberse operado compensación, sino pago por tercero del que la codemandada desconocía que se hallara en estado de insolvencia.
La sentencia estimó parcialmente la demanda y condenó a la rescisión del pago, no sin antes razonar la legalidad del pago por tercero de la AEAT cuya rescisión también suplicaba la demanda, rescindiendo sólo el pago respecto de la codemandada apelante por considerar que los trabajos realizados no tienen el carácter de acto ordinario.
Contra ella, se alza la Administración Concursal solicitando la revocación de la misma y la estimación de la demanda en su integridad.
Porque "NO EXISTE UN PAGO POR UN TERCERO", esto es, una petición de MAR DEL NORTE de que se ingrese o se pague el saldo de la deuda que GLOBAL RED tiene con la AEAT, sino más bien estamos ante una cesión de crédito entre Global Red y la concursada que posteriormente sirvió para que la entidad codemandada Global Red pudiera cumplir con sus obligaciones tributarias mediante una compensación.
Interpone recurso porque no comparte la valoración judicial de que el negocio jurídico celebrado por la concursada resida únicamente en la cesión de crédito operada con la entidad Global Red, quedando al margen de sus actos y por consiguiente de la posibilidad de rescisión, "la aplicación que Global Red hizo con el crédito cedido ante la AEAT, entienden que es un PACTO A TRES BANDAS que debe ser rescindido en su totalidad y por tanto debe afectar también a la AEAT".
Solicita que la Sala rescinda el contrato de cesión de crédito celebrado por el concursado con GLOBAL RED BALEAR, S.L. el día 25 de junio de 2010, así como rescinda el pacto celebrado entre la concursada, la AEAT y la entidad GLOBAL RED BALEAR, S.L. consistente en el pago de la AdministraciOn Tributaria al codemandado no concursado del importe que se debía pagar al concursado (45.028,60 €), condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales inherentes, cuales son la restitución a cada parte de las prestaciones reciprocas recibidas en virtud del pacto rescindido.
También interpuso recurso la codemandada GLOBAL RED BALEAR, S.L. (en lo sucesivo GLOBAL RED), solicita la desestimación de la demanda por falta de autorización previa al incidente (causa exención de la tasa) así como que se considere el acto ordinario y no perjudicial para la concursada.
En síntesis, sostiene que la deuda nacida en el año 2009, "pudo pagarse en dinero pero como de todas formas el ahora apelante iba a pagar a la AEAT ambas partes estuvieron conformes en hacerlo de aquella manera".
Si aquel fue el objetivo, (la extinción de la deuda) no le parece razonable concluir que por el mero hecho de que el dinero no pasara formalmente por la cuenta corriente del apelante ello sirve de detonante para entender que no se trata de uno de los supuestos a que se refiere el art. 71.5.1° LC.
A sendos recursos se opusieron la AEAT y la Administración Concursal.
SEGUNDO.- El primero de los recursos que procede resolver es el que pretende la declaración del pago como debido e irrescindible por ser conforme con el art. 71.5 LC.
Si prospera la reclamación del apelante GLOBAL RED respecto a que ese pago corresponde a una actividad ordinaria, huelgan los demás argumentos.
La cesión del crédito el 25 de junio de 2010 fue un acto extintivo de la contraprestación pendiente nacida del contrato, hecho no discutido. Dicha obligación nació en el ejercicio del año 2009, el pago tuvo lugar en el año 2010 (momento en el que analizamos si concurren las condiciones que exige la Ley Concursal para la rescisión); el concurso voluntario se solicitó el 4 de marzo de 2011, solicitando la liquidación. Se declaró el 20 de abril de 2011.
Como antecedente necesario, debemos resolver el óbice procesal relativo a que no consta la solicitud de la autorización previa a la interposición de la demanda con el objeto de obtener la exención de la tasa tal y como prevé el art. 4.1 Rd 23 de febrero de 2013:
"h) Las acciones que, en interés de la masa del concurso y previa autorización del Juez de lo Mercantil, se interpongan por los administradores concursales".
Lo cierto es que esta cuestión fue correctamente resuelta por la juez a quo.
La demanda presentada el 23 de mayo de 2013; fue admitida a trámite por providencia de 24 de mayo, había sido admitida sin la solicitud de autorización y sin la aportación de la tasa, tramitadas las contestaciones fue en el acto de la vista en el que se reprodujo la cuestión. La autorización verbal confirma la autorización previa tácita que supuso la admisión de la demanda.
Si el requisito que impone el Real Decreto 3/2013 modificando la ley 10/2012 es la autorización judicial previa y es el juez del concurso quien procede a subsanar el defecto de autorización de una acción interpuesta en interés de todos los acreedores, en el caso que analizamos procede tener el defecto por subsanado.
Obviamente no fue autorización previa a la interposición, pero respecto a la demanda de autos, pretender la desestimación de la misma por una causa de inadmisión subsanada no puede prosperar; especialmente cuando la razón de la solicitud es accionar en interés de la masa tal, y la de la excepción introducida en la ley de tasas también y como acertadamente razonó la juez "a quo". Ello justifica la interpretación de este supuesto a favor del derecho al proceso.
Centrando el debate en la cuestión de fondo, esta se sustenta en los siguientes hechos no controvertidos:
- La concursada se constituyó el 2 de febrero de 2009.
- Su actividad era la explotación del restaurante sito en la calle San Miguel nº 63 bajos, la franquicia NORDSEE AG.
- Para la explotación del negocio la concursada alquiló un local y con carácter previo al ejercicio de la actividad encargó obras por importe de 160.000 euros.
- Las obras las llevó a cabo el hoy apelante y el pago al mismo se realizó mediante la cesión de un crédito que la concursada ostentaba frente a la administración tributaria: esto es la AEAT recibió el pago aquí discutido de una deuda de GLOBAL RED BALEAR "de parte de" MAR DEL NORTE.
- El concurso se declaró el 19 de abril de 2011.
- La factura de la que procede el pago rescindido se giró el 4 de diciembre de 2009 por los trabajos que se habían hecho para poder abrir el restaurante: consta detalle de los trabajos en las facturas obrantes al folio 121 y ss copia de la comunicación de créditos por importe de 32.591,86 euros de los 78.220,46 de la factura final numero 09-075.
De la prueba practicada consideramos que las obras de las que trae causa la deuda pagada en junio de 2010 fueron imprescindibles para el ejercicio de la actividad ordinaria.
La apertura del local está ineludiblemente unido a dicha actividad por lo que el pago cuya rescisión se pretendía puede ser calificada como actividad ordinaria a los efectos del art. 71.5 LC.
Es un claro ejemplo de antecedente lógico de "actividad ordinaria" y más aun cuando efectivamente el restaurante abrió y estuvo funcionando más de un año.
Entre las obras ejecutadas cuyo precio se pagó y detalla la factura constan por ejemplo las de apertura de hueco en la puerta de acceso para minusválidos, demolición de baño, preinstalación de aire acondicionado, colocación de cristales y espejos, formación de armario para contadores, montajes sofás, barra y encimera con suministro de material y herrajes, puertas abatibles, etc....
Es por ello que entendemos que está acreditada que la naturaleza del contrato que dio lugar a la deuda justifica el pago, en el sentido indicado por la sentencia del TS ya citada por la Juzgadora, y por ello -en cuanto actividad ordinaria- permite declarar acto no rescindible el pago cuya rescisión se reclamaba. Veremos después si el mismo se hizo en condiciones normales.
Así la sentencia núm. 487/2013 de 10 julio. RJ 2013\4998 del Tribunal Supremo en su fundamento SEXTO razona sobre:
" Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
El último argumento impugnatorio es que la sentencia recurrida infringe el art. 71.5 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748) pues se trata de actos de giro ordinario de la concursada.
El citado precepto establece en su primer inciso que «en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales [...]». Como ha recordado la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 740/2012, de 12 de diciembre (RJ 2013, 373), recurso núm. 1336/2010, el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.II del Código de Comercio (LEG 1885, 21) que a partir de un determinado momento excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran ningún perjuicio. Tales actos ordinarios serían los «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 896/1996, de 28 de octubre SIC (RJ 1996, 7434), recurso núm. 197/1993).
Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere.
La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial.
Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.
La finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse." (el subrayado es nuestro).
Sentado que el acto de mantenimiento -en este caso adecuación del local alquilado- es propio de la actividad ordinaria resta por analizar si el pago se hizo en condiciones normales.
La sentencia censura que la cesión del crédito para pagar a la AEAT no es un pago en condiciones normales (fundamento sexto de la sentencia) porque revela carencia de liquidez.
Dado que se admitió como prueba la resolución judicial que declaró el concurso fortuito habría un principio de prueba sobre que la Administración Concursal no valoró como tardía la solicitud en marzo de 2011, 9 meses después del pago.
A ello añadimos que la situación de desbalance no implica necesariamente la insolvencia (cfr folio 53 sobre patrimonio neto en relación con la STS 1 de abril de 2014) y que hasta junio de 2010 no es hecho discutido que el restaurante estaba en funcionamiento, ello permite presumir el pago corriente de las obligaciones (alquileres, proveedores, publicidad...).
El "pago por tercero" realizado por la concursada tuvo lugar en el mes de junio de 2010 mientras que el análisis de los textos definitivos (doc 6 de la demanda. cfr folio 49)) informa de la existencia de aportaciones de los socios hasta septiembre de 2010, también las rentas del local se estaban pagando en el momento de la cesión del crédito (la demanda de desahucio fija en el mes de julio el primer impago de renta, si bien el pago del mes de junio fue parcial (cfr doc folio 35). La valoración conjunta de estos hechos permite considerar que el pago (la cesión del crédito) no se hizo con conocimiento de insolvencia actual.
Por otra parte, como corolario de la información sobre la concursada, la propia AEAT ha corroborado que no le constaba ningún indicio de insolvencia por todo ello se declara el pago en condiciones normales sin que la cesión del crédito frente al pago en metálico sea lo relevante sino el conocimiento de la situación de insolvencia cuando se hizo el pago, dato que no consta acreditado respecto a un concurso solicitado en 2011 y declarado fortuito.
Es por ello que, procede estimar el recurso pues el pago realizado en junio de 2010 se corresponde con "Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales".
TERCERO.- Con el fin de resolver las demás cuestiones controvertidas (STS 1 de abril de 2014), sobre el recurso interpuesto por la Administración Concursal contra la desestimación de la pretensión frente a la AEAT, resuelta la cuestión de la competencia del juez del concurso -desde esta perspectiva- si el acto no es susceptible de rescisión concursal, la forma en la que se hizo el pago, en lo que respecta a la codemandada absuelta, tampoco el acuerdo derivado de la solicitud de compensación de deudas lo es.
CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento de condena en costas, la estimación del recurso presentado por GLOBAL RED implica que no procede condena en esta alzada.
Respecto a la desestimación de la apelación formulada por la Administración Concursal no procede condena en costas aplicando el art. 394.1 LEC in fine. La excepción relativa a las serias dudas de hecho o de derecho en cuanto que la determinación de qué es acto ordinario el que nos ocupa procede de una interpretación de la jurisprudencia. Por lo que la referencia a la fijación caso por caso permite apreciar el art. 394.1 LEC.

En cuanto a la íntegra desestimación de la demanda en primera instancia, en coherencia con lo razonado sobre la pertinencia de apreciar de las serias dudas sobre los hechos no formulamos pronunciamiento de condena en costas.

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