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viernes, 26 de diciembre de 2014

Concursal. Art. 84.2.6º y 10º LC. Créditos contra la masa. Crédito derivado del derecho de reembolso de una aseguradora procedente de un contrato de seguro de caución. Aval de la Ley 57/1968. No se aprecia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 3 de octubre 2014 (D. ÁNGEL GALGO PECO).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES
1.- La presente litis trae causa de la demanda incidental promovida por GENERALI S.A. SEGUROS Y REASEGUROS en el seno del expediente concursal de EDIFICACIONES Y OBRAS PÚBLICAS, S.A. (en adelante nos referiremos a estas entidades como "GENERALI" y "EDIFICACIONES", respectivamente) en reclamación del pago de un crédito contra la masa por importe de 404.610,63 euros.
2.- En esencia, GENERALI sustentaba sus pretensiones en los hechos que siguen. EDIFICACIONES, junto con una tercera entidad, OBRAS Y ESTRUCTURAS, S.A., ambas pertenecientes al grupo URBALIA, proyectaron al 50% el desarrollo de una promoción inmobiliaria en la parcela denominada DOS-B, dentro del Proyecto de Compensación del Sector SUP-1 "La Maquinilla", del Plan General de Ordenación Urbana de Colmenar Viejo (Madrid). Dando cumplimiento a lo ordenado por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante, "Ley 57/1968"), dichas sociedades, en fecha 1 de octubre de 2007, en calidad de tomadoras, suscribieron con GENERALI una póliza de seguro de afianzamiento colectivo para el aseguramiento de la devolución de las cantidades satisfechas por los compradores en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas, la cual estaba prevista para el 30 de septiembre de 2010. Llegada la fecha indicada sin que las viviendas fueran entregadas y habiéndole reclamando los compradores la indemnización correspondiente, GENERALI abonó a los mismos un total de 785.267,27 euros. GENERALI reclama a EDIFICACIONES en el presente expediente el 50% de dicho importe; el 50% restante se reclamaría a la otra sociedad promotora, también en concurso.
3.- Sostiene GENERALI que dicho importe representa un crédito contra la masa, con encaje, bien en el artículo 84.2.10º, bien en el artículo 84.2.6º de la Ley Concursal ("LC " en lo sucesivo).



4.- Es de observar que el importe señalado se ve incrementado en 11.977 euros, que corresponden a gastos derivados de servicios jurídicos externos de asistencia en la tramitación de reclamaciones, negociación con las partes y redacción de finiquitos, también imputados a las dos promotoras por mitad. Según GENERALI, la obligación de EDIFICACIONES de reembolsar tal cantidad resulta del contenido de la póliza.
5.- Al cabo del trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó una sentencia estimatoria. Dando respuesta a los diferentes puntos sobre los que se articuló el debate, el juzgador de la anterior instancia señala como fundamento de su decisión, básicamente, los argumentos que siguen. La acción de reembolso del asegurador de caución nace cuando se liquida el daño producido al asegurado, lo que, en el caso presente, tuvo lugar con posterioridad a la declaración de concurso. No resulta aplicable el artículo 87.6 LC . Conforme a los términos de la póliza, los asegurados no podían dirigirse contra la aseguradora hasta que no se hubiese producido el siniestro, que estaría constituido por el incumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas en la fecha comprometida (30 de septiembre de 2010); tal circunstancia acontece tras la declaración de concurso (9 de octubre de 2009). En consecuencia, no cabe atender al momento en que, con anterioridad, pudiera entenderse que la obra ya era inviable. La obligación de la aseguradora de satisfacer la correspondiente indemnización a los asegurados no está supeditado al ejercicio por estos de la acción resolutoria del contrato de compraventa concluido con la promotora tomadora del seguro.
6.- Disconformes con lo decidido por el juez a quo, la concursada recurrió en apelación.
7.- Las cuestiones que se suscitan en el recurso y en el escrito de oposición, de índole eminentemente jurídica, son las mismas que este tribunal abordó en su sentencia 8/2014, de 13 de enero, dictada en el rollo de apelación 574/2012 . Este último traía causa del recurso interpuesto por OBRAS Y ESTRUCTURAS, S.A. y su administración concursal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 8 en el incidente concursal promovido por GENERALI con pretensiones semejantes a las que aquí dedujo, si bien dirigidas contra la otra promotora, también concursada, que intervino en igualdad de posición con EDIFICACIONES en la operación que subyace al litigio que aquí se ventila, siendo coincidente el resultado de la primera instancia. El debate en la segunda instancia se plantea en igualdad de términos que allí. Dada la identidad de escenarios conflictuales, la respuesta por parte de este Tribunal, ya lo adelantamos, habrá de ser la misma.
SEGUNDO.- SOBRE EL DERECHO DE REEMBOLSO DE GENERALI
8.- Esta cuestión fue abordada en los fundamentos jurídicos cuarto a sexto de nuestra sentencia de 13 de enero de 2014 en los siguientes términos:
"CUARTO. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013 recuerda el régimen legal aplicable a las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas, partiendo de la regulación del seguro de caución en el artículo 68 LCS:
"Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurado deberá serle reembolsado por el tomador del seguro"
En cuanto a las garantías legales de las cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas, la norma básica es la Ley 57/68. En su preámbulo se establece, como finalidad de la Ley, la de "establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que esta no se lleve a cabo"
En su artículo 1 se establece la obligación del promotor de viviendas de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro o aval solidario para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Y el artículo 2 obliga a la devolución de las citadas cantidades cuando la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.
Según el artículo 3, "Expresado el plazo de iniciación de las obras de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda".
Obsérvese que este precepto, más que imponer un presupuesto de la devolución distinto de los previstos en los artículos precedentes (falta de inicio o de terminación en los plazos previstos o no obtención de cédula de habitabilidad), contempla la posibilidad de que dicha devolución no sea exigible siempre que se conceda una prórroga en cláusula adicional.
Por ello no se establece a continuación como presupuesto la previa resolución del contrato para disponer de la vía ejecutiva:
El contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley. (énfasis añadido)
En su Sentencia de 9 de abril de 2003, el Alto Tribunal conecta la devolución de las cantidades a consecuencia del seguro de caución o del aval constituidos al incumplimiento del promotor, no a la resolución del contrato. Lo señala del siguiente modo:
La norma no exige precisamente que la resolución tenga que ser necesariamente judicial ni tampoco supedita la operatividad del aval a la misma, pues el artículo tres contiene la expresión de que el comprador podrá optar por la rescisión contractual, con lo que ésta no se presenta imperativa, es decir que deberá de proceder en todo caso. Lo que ha de tenerse en cuenta es la concurrencia de incumplimiento acreditado, pues esta situación actúa como presupuesto que facilita la devolución de las cantidades anticipadas.
Como destaca la STS de 12 de marzo de 2003, citando la anterior de 26 de enero de 1995 el seguro de caución se rige por lo preceptuado en el contrato de seguro y por las condiciones generales y particulares de la póliza.
De este modo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1.1 de las cláusulas particulares, para que entre en juego la garantía prestada por la compañía aseguradora basta: a) Que las cantidades hubieran sido ingresadas en la cuenta especial; b) Que la construcción de la vivienda no se inicie o no llegue a buen fin, es decir, no se termine, no finalice en el plazo concedido en el contrato de cesión o terminada, no se hayan entregado a los asegurados o no se haya obtenido la licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad o de calificación definitiva y c) requerimiento notarial o de manera indubitada al promotor, sin que éste haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta más los correspondientes intereses.
De lo expuesto se desprende que, atendiendo no ya únicamente a la doctrina expuesta sino especialmente a las propias previsiones del contrato, no cabe debatir sobre si se ha realizado o no la resolución, o cómo se hubiera realizado, o cómo debería realizarse.
En este caso, con arreglo a la póliza suscrita, concurrían los presupuestos necesarios para que la compañía aseguradora se hiciera cargo de la indemnización, como así hizo.
Es más, según el apartado 4.3.1 de las cláusulas particulares, el Tomador del seguro se compromete de manera irrevocable a reembolsar a la Compañía "a primer requerimiento". La cláusula a primer requerimiento lleva consigo que el tomador no puede hacer valer frente al asegurador las excepciones que éste no pudo hacer valer frente a la reclamación del acreedor.
No obstante, el apartado 4.3.2 añade que el Tomador no podrá presentar objeción ni excepción de ningún tipo para efectuar el reembolso, ni siquiera las alegaciones que haya formulado la compañía al asegurado.
QUINTO. Y si hasta aquí hemos podido apreciar que no se establece para dar lugar a la indemnización a satisfacer por la aseguradora ningún requisito relacionado con la resolución de los contratos, tampoco cabe duda alguna sobre la concurrencia del siniestro, que viene provocado por la falta de terminación de las viviendas en el plazo convenido.
Nuevamente se vienen a introducir por los recurrentes cuestiones completamente irrelevantes, porque es la falta de terminación de las viviendas en el plazo convenido lo que constituye el siniestro (artículo 4º de las cláusulas particulares).
No se trata de determinar si los compradores podían resolver el contrato antes del plazo previsto para la entrega de las viviendas, cuando fuera ya evidente la imposibilidad de cumplimiento por el promotor, sino que lo relevante es cuándo se produce el siniestro, de conformidad con el contrato de seguro.
Y precisamente el incumplimiento del promotor que, conforme al seguro de caución, los compradores hacen valer para exigir la indemnización de la aseguradora, es el trascurso del plazo previsto para la entrega de la vivienda sin que ésta se hubiera puesto a su disposición (doc. 3 agrupado de la demanda).
El siniestro se produce pues una vez declarado el concurso.
SEXTO. Como destacó la STS de 12 de marzo de 2003, con cita de la anterior de 19 de mayo de 1990, mientras la fianza es un contrato por el cual el fiador se obliga a cumplir por el deudor principal en caso de incumplimento de éste, en el seguro de caución el asegurador se obliga, no a cumplir por el deudor principal, sino a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que aquél incumplimiento le hubiere producido. No obstante, como precisó la STS de 13 de diciembre de 2000, se trata de una figura polémica, con regulación legal imprecisa y con terminología criticada por la doctrina y configuración práctica dificultosa, que la aproximan a las obligaciones fideusorias, pero que está destinada a garantizar el incumplimiento de una obligación (riesgo), e indemnizar en caso de producirse el siniestro, el daño patrimonial producido a título de resarcimiento o finalidad (interés asegurado) dentro de los límites pactados en el contrato.
El artículo 68 LCS reconoce al asegurador un derecho de reembolso:
"Todo pago hecho por el asegurado deberá serle reembolsado por el tomador del seguro"
El derecho de reembolso es un derecho propio del asegurador, que nace una vez satisface la indemnización al asegurado. Como señala la STS de 20 de diciembre de 2004, con cita de otras anteriores, tanto la doctrina como la jurisprudencia son coincidentes en afirmar que el art. 68, in fine, de la Ley de Contrato de Seguro concede al asegurador una acción de reembolso, no una acción de subrogación en los derechos del asegurado que con carácter general se reconoce por el art. 43 LCS en todos los seguros de daños.
Y esta misma sentencia la considera acción propia del asegurador "que nace del contrato de seguro".
TERCERO.- SOBRE LA CONSIDERACIÓN DEL DERECHO DE GENERALI COMO CRÉDITO CONTRA LA MASA
9.- Sobre la imposibilidad de subsumir en los supuestos contemplados en el artículo 84.2.10 º y 84.2.6º LC el derecho de reembolso frente al tomador del seguro concursado que ostenta el asegurador de caución ya nos habíamos pronunciado en sentencia de 17 de mayo de 2013, de la forma que sigue:
"14.- Dicho lo anterior, podemos añadir, sin ánimo de agotar el debate, que tampoco nos parece acertado el análisis jurídico de ASEFA (cuyo valor, alcanzado este punto, es puramente teórico) sobre la subsunción en el apartado 10º del artículo 84.2 LC del derecho de reembolso frente al tomador del seguro del que goza el asegurador de caución. El hecho de que tal derecho aparezca expresamente reconocido en el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro no implica que nos encontremos ante una obligación derivada o nacida de la ley en el sentido de la normativa concursal. El artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro no tiene otra finalidad que la de definir el contenido típico de la relación que surge del contrato. Cuando se habla de obligación nacida o derivada de la ley, a lo que se está haciendo referencia es a una obligación cuyo origen, no mediato, sino inmediato, se encuentra en una expresa previsión del legislador, resultando su nacimiento ajeno a cualquier determinación de voluntad de los sujetos concernidos.
15.- Igualmente sin intención de agotar el debate, consideramos carente de fundamento la invocación por parte de ASEFA del apartado 6º del artículo 84.2 LC en apoyo de sus tesis, toda vez que en el seguro de caución la obligación de reembolso a cargo del tomador no integra el sinalagma caracterizador de la relación obligatoria que se constituye. La interdependencia que define el sinalagma se produce, en ese marco concreto, entre la obligación de pago de la correspondiente prima, a cargo del tomador del seguro, y la de indemnizar al asegurado (dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato) los perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones por parte del tomador del seguro, a cargo del asegurador. La acción de reembolso que consagra el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro se endereza, como señala cualificada doctrina, a evitar el enriquecimiento del tomador del seguro, incumplidor de sus obligaciones y, a la postre, provocador del siniestro".
10.- En la sentencia de 13 de enero de 2014, cuyo análisis, como ya indicamos, resulta plenamente trasladable al caso presente, ahondamos en las anteriores consideraciones en los siguientes términos:
"SÉPTIMO. La Ley Concursal relaciona en su artículo 84.2 los créditos que han de ser considerados créditos contra la masa.
La demanda se sustentaba en la inclusión del crédito derivado del reembolso en el artículo 84.2.10º LC, al entender que se trata de un crédito derivado de obligaciones nacidas de la ley. Sin embargo, ya hemos señalado que el Tribunal Supremo considera la acción de reembolso como nacida del contrato. Realmente solo de manera imprecisa podemos aludir a la obligación de reembolso como obligación legal, pues, con independencia de cómo regule el legislador un determinado tipo de contrato, podíamos acabar atribuyendo a todas las obligaciones derivadas de un contrato el carácter de obligación legal, en cuanto el efecto jurídico obligatorio solo es posible en virtud del reconocimiento y tutela que la ley concede al contrato. En definitiva, el reembolso tiene su origen en el contrato de seguro de caución suscrito entre promotor y compañía aseguradora, al margen del régimen legal aplicable al contrato, que no convierte las obligaciones derivadas del mismo en obligaciones cuya fuente es la ley, en los términos empleados en el citado precepto, salvo que consideremos que todas las obligaciones de los contratos nacen de la ley, sin atender a la distinción que establece el artículo 1089 CC .
Alternativamente se mantenía la concurrencia de un crédito contra la masa en aplicación del artículo 84.2.6º LC .
Sin embargo, el reembolso no deriva de obligaciones de restitución a consecuencia de la resolución por incumplimiento del concursado, pues su fuente no es el contrato de compraventa, ni se subroga la aseguradora en los derechos de los adquirentes de viviendas, que por otra parte no han acudido, vigente el concurso, a la declaración judicial de resolución de los contratos, dado que la consideración de los créditos contenidos en el citado apartado como créditos contra la masa presupone el ejercicio de la acción resolutoria en los términos previstos en el artículo 62 LC .
Mayor fundamento podríamos encontrar en el primero de los supuestos que contempla el referido apartado: créditos que resulten a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración del concurso.
Pero en este extremo sería aplicable el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de marzo de 2012 para rechazar la consideración como crédito contra la masa del derecho al reintegro del fiador.
Considera el Alto Tribunal que la reciprocidad no es calidad atribuible al derecho de la fiadora al reintegro de lo que pagó a los acreedores de la concursada, pues no tiene correspondencia con contraprestación alguna a favor de la obligada al reembolso y a cargo del fiador.
Añade la sentencia citada que para determinar en qué consiste la reciprocidad hay que partir de que no existe sólo porque las dos partes contratantes queden obligadas. Antes bien, es necesario que entre los respectivos deberes de prestación exista una interdependencia o nexo causal determinante de que cada uno sea y funcione como contravalor o contraprestación del otro. Este mismo criterio es aplicable al reembolso, en donde no cabe hablar de interdependencia de deberes de la que resulte contraprestación alguna a cargo del asegurador. Y desde luego no lo es el abono de la indemnización al asegurado, pues la indemnización se relaciona con el pago de la prima (artículo 1 LCS).
Atendiendo a lo expuesto hemos de estimar los recursos interpuestos, dado que el crédito que ostenta la compañía aseguradora no tiene encaje entre los supuestos contemplados en el artículo 84.2 LC ".
CUARTO.- SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA RECLAMACIÓN DE LOS GASTOS JURÍDICOS
11.- Como señalamos en la sentencia de 13 de enero de 2014 tantas veces citada, no se justifica la procedencia de la inclusión de las cantidades reclamadas por GENERALI en concepto de asistencia jurídica como gastos "de defensa" incurridos en la "tramitación de las reclamaciones", puesto que la tramitación de los siniestros y el abono de las indemnizaciones, de resultar procedente, es precisamente la actividad propia de una compañía de seguros.
QUINTO.- CONCLUSIÓN
12.- Como conclusión de cuanto antecede, el recurso ha de ser estimado. No cabe efectuar otro pronunciamiento que no sea el desestimatorio de la demanda, pues no es el presente incidente cauce adecuado para pronunciarse sobre créditos concursales y en la demanda solo se interesó la condena con cargo a la masa, dada la naturaleza específica del incidente.
SEXTO.- COSTAS
13.- Habida cuenta la suerte estimatoria del recurso, no cabe hacer expresa imposición de las costas generadas en segunda instancia, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

14.- Dada la dificultad de calificar adecuadamente el crédito objeto de las actuaciones por la falta de una jurisprudencia consolidada y la existencia de diversos criterios doctrinales, consideramos que, a pesar de la desestimación de la demanda que comporta la estimación del recurso, no procede efectuar expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia.

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