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viernes, 26 de diciembre de 2014

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión del acuerdo de reducción del capital social de la entidad concursada y la adjudicación de bienes efectuada a favor del socio mayoritario. Existencia de perjuicio para la masa activa.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 3 de octubre 2014 (D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Los hechos que subyacen a la contienda objeto de apelación son los siguientes: 1º) en diciembre de 2003 la entidad COMERCIAL GARPASA SL accedió a la condición de socia partícipe de PROMOCIONES RACHADEL SL al suscribir una ampliación de capital de 601.012 euros, con lo que aquélla pasó a ostentar el 30,72 % de participación en esta última; 2º) el 4 de agosto de 2010 se celebró junta general de PROMOCIONES RACHADEL SL en la que se acordó reducir el capital social de la misma en la suma de 601.012 euros, con la finalidad explícita de efectuar una restitución de sus aportaciones a la socia COMERCIAL GARPASA SL, lo cual se instrumentó mediante la adjudicación a la misma de una pluralidad de inmuebles y de diversas partes indivisas de los mismos (que figuran reseñados en los antecedentes de esta resolución) y 56.000 participaciones en otra entidad mercantil (INVERSIONES GARIVÁN SL), todo lo cual eran bienes del pleno dominio de PROMOCIONES RACHADEL SL; 3º) al tiempo de la adopción de dichos acuerdos D. Aureliano era todavía el administrador único tanto de PROMOCIONES RACHADEL SL como de COMERCIAL GARPASA SL; y 4º) con fecha 9 de marzo de 2011 la entidad PROMOCIONES RACHADEL SL fue declarada en concurso voluntario por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
La administración concursal atacó, mediante el ejercicio de la acción rescisoria (artículo 71 de la LC) el acuerdo de reducción de capital y la adjudicación de bienes efectuada a favor de COMERCIAL GARPASA SL.
El éxito de tal iniciativa es lo que ha movido a esta última entidad a recurrir la decisión del juez del concurso mediante las alegaciones que analizaremos a continuación. Vamos a optar por pronunciarnos según el orden que estimamos sistemáticamente más correcto para comprender la recta decisión de la contienda, aunque ello no coincida con el modo en que se han estructurado las alegaciones en el escrito de recurso. Esto no resulta incompatible con el hecho de que proporcionemos la respuesta que juzgamos adecuada a todo lo que se nos está planteando por la parte apelante.



SEGUNDO.- Alega la recurrente que no puede considerarse que mediase la causación de perjuicio patrimonial alguno para la concursada PROMOCIONES RACHADEL SL como consecuencia de la operación objeto de litigo porque la minoración de activo de la concursada estaría justificada al ser el valor de mercado de las fincas que le fueron adjudicadas notablemente inferior al que les atribuye la administración concursal, debido a la paralización que sufre el mercado inmobiliario.
La parte recurrente no acierta a enfocar adecuadamente el problema. Ha sido utilizada en su contra, de forma correcta, la presunción de la existencia de perjuicio patrimonial que prevé el artículo 71.3.1º de la LC y que resulta aplicable al caso objeto de autos por haber mediado un acto dispositivo, aunque lo sea a título oneroso, en el que ha sido parte una persona especialmente relacionada con el concursado (artículo 93 de la LC), como lo era una socia con un relevante porcentaje de participación en la concursada (más del 30%).
Las actuaciones subsumibles en dicha presunción tienen su fundamento en la existencia de un menoscabo patrimonial que, pese a referirse a operaciones de carácter oneroso, tiene la potencialidad, cuya apreciación debería ser adecuadamente desvirtuada, de incidir de modo significativo en las posibilidades de cobro del resto de los acreedores concursales (a causa del denominado trato de favor).
La regla legal parte, en principio, de la existencia de perjuicio, operando una inversión de la carga de la prueba prevista en la regla general, de modo que es el adquirente o beneficiario o el propio concursado quien debería probar la falta de perjuicio para la masa (así se explica, aunque el mecanismo legal es muy claro, en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de octubre de 2012) de la operación efectuada si se pretende evitar el éxito de la acción rescisoria emprendida contra ella.
Se trata de una presunción "iuris tantum", por lo que es susceptible de ser desvirtuada mediante la aportación de prueba en contra de la misma. Sin embargo, la parte recurrente no ha presentado en el seno del incidente concursal que aquí nos ocupa elementos probatorios de los que puedan deducirse conclusiones objetivas que permitieran desbaratar el alcance de dicha presunción y sus consecuencias sobre el presente caso.
Las simples aseveraciones de la apelante sobre la pretendida bonanza de la operación para la entidad PROMOCIONES RACHADEL SL carecen de sustento objetivo y tampoco resultan siquiera demasiado creíbles, pues el que se produjese una fuga de activos, pocos meses antes de acabar en concurso, en favor de un socio, cuyos derechos estarían pospuestos a los de los acreedores (por un lado, porque el montante de su aportación estaría afecto a la responsabilidad de la entidad concursada - artículo 1.2 de la LSC, antes artículo 1 de la LSRL - y, por otro lado, porque sus eventuales derechos de crédito tendrían la condición de subordinados - artículo 92 de la LC), entraña, con independencia de que medie o no mala fe, un supuesto típico de operación rescindible en el ámbito concursal (al margen de la responsabilidad que prevé la normativa societaria para estos casos - artículo 331 de la LSC y 80 de la LSRL).
Por otro lado, el que se efectúen especulaciones por la recurrente sobre lo que hubiera podido pasar si la operación se hubiera realizado o estructurado de otra forma a nada útil conduce para la resolución de este caso, para lo que interesa cómo se convino y materializó, en concreto, el negocio jurídico objeto de la rescisión.
TERCERO.- La recurrente reprocha a la resolución apelada el no haberse pronunciado sobre la forma en la que se haría efectiva la restitución a favor de COMERCIAL GARPASA SL de la totalidad de las aportaciones sociales que efectuó a la entidad concursada PROMOCIONES RACHADEL SL. Una alegación de este tipo revela una absoluta falta de comprensión del alcance de la acción rescisoria que fue ejercitada en su contra y de cuáles son los efectos legales inherentes al éxito de la misma.
La resolución apelada no tiene que pronunciarse sobre lo que la apelante señala porque en ella se rescinde la operación de reducción de capital acordada en agosto de 2010 en el seno de PROMOCIONES RACHADEL SL y en consecuencia la entidad COMERCIAL GARPASA SL, como efecto inherente a tal decisión judicial (artículo 73 de la LC), recupera su pretérita condición de titular de un porcentaje determinado de participación social en aquélla. No hay que proceder, por lo tanto, como fruto de lo resuelto en este incidente rescisorio, a restituir a COMERCIAL GARPASA SL las aportaciones sociales que efectuó cuando se incorporó como socia, en diciembre de 2003, a la entidad PROMOCIONES RACHADEL SL, pues esa operación societaria no ha sido objeto de rescisión. Simplemente, contra la restitución de lo que se le adjudicó en la operación rescindida, que es la reducción de capital que debe deshacerse, al declarase judicialmente su ineficacia, la entidad recobra su condición de partícipe al 30,72 % de la entidad PROMOCIONES RACHADEL SL.

CUARTO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C. para los casos de desestimación del recurso de apelación, de modo que el apelante deberá soportar las costas que haya originado con su recurso.

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