Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de
26 de noviembre de 2014 (D. RAFAEL
FUENTES DEVESA).
PRIMERO.-Planteamiento.
Prevé el artículo 176.1.3º LC tras la Ley 22/2003 que
procederá la conclusión del concurso en cualquier estado del procedimiento,
cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los
créditos contra la masa, de aplicación a los concursos en tramitación a la
fecha de entrada en vigor. La administración concursal ha comunicado la
insuficiencia de la masa activa y ha emitido el informe de conclusión prevenido
en el art 176 bis (aunque por error indique que es por conclusión de
liquidación), relativo a que el concurso no será calificado como culpable y que
no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de
responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas, indicando que quedan
pendientes solo hacer efectivas unas devoluciones de IVA y veinte inmuebles,
pero que lo que se pudiera obtener de las primeras no sería suficiente para el
pago de los créditos contra la masa, y que el valor de los segundos es muy
inferior a la carga hipotecaria en garantía de un crédito de los hermanos Romeo
frente a TORREVISA, por lo que su realización es inviable en el seno del
concurso Frente a la solicitud de conclusión se oponen la concursada y los
acreedores Sres Romeo En extracto, la primera mantiene que si bien la
responsabilidad hipotecaria de los inmuebles asciende a 108 millones de euros,
en realidad se adeudan solo 24 millones por TORREVISA SA, en cifras redondas,
por aplicación de quita del 50% en su convenio, y que su valor en venta - sobre
25 millones - se aproxima al mismo, por lo que procede es continuar el proceso
para su venta en pública subasta o venta directa, o alzamiento de garantía
hipotecaria si el beneficiario de dicha garantía no pujase, para su realización
libres de cargas.
Los segundos, se oponen, en esencia, por considerar que
las veinte fincas deben serles adjudicadas como titulares de un crédito
hipotecario en determinadas condiciones, tras hacer un extenso resumen de
antecedentes de este concurso y del de TORREVISA, tramitada en su día conjuntamente
al ser sociedad dominante de OCHANDO, y que concluyó con sentencia aprobatoria
de convenio
Segundo. Delimitación del objeto del procedimiento.
Para comprender la controversia suscitada son datos
fácticos no controvertidos los siguientes OCHANDO es titular de 20 fincas
gravadas con hipoteca para responder de una deuda de TORREVISA SA frente a Don
Romeo la responsabilidad hipotecaria de las fincas asciende a 108 millones, en
redondeo el 19/11/2013 se señaló subasta de las fincas indicándose que su venta
era con subsistencia de la carga hipotecaria, por imperativo del art 82.3 al no
estar el crédito garantizado incluido en la masa pasiva Don Romeo son
acreedores ordinarios de OCHANDO.
Varias precisiones convienen hacer, tal y como se suscitó
en la vista, atendida la solicitud de suspensión de la oposición para
celebración de subasta de los activos inmobiliarios En primer lugar, y que fue
lo que frustró esa suspensión, no es admisible la pretensión de imponer los
acreedores Sres Romeo y concursada las condiciones de la subasta judicial, con
un contenido de edicto y posturas condicionadas, con pronunciamientos respecto
de derechos de Sres Romeo frente a terceros ajenos al concurso (Contratas
Marcos SL).
En segundo lugar, no es objeto de este incidente la suerte
de otro concurso, ni examinar el alcance de la sentencia de aprobación de
convenio dictada en su seno, sin que, dicho sea de paso, lo determinante de una
propuesta sea su "exposición de motivos " sino las quitas y esperas
establecidas En tercer lugar, tampoco es objeto del mismo resolver sobre formas
de realización de inmuebles, si bien debe indicarse: (a) que no se considera
posible la dación en pago a Sres Romeo propuesta, pues en este concurso son
acreedores ordinarios, y esa dación - en la normativa aplicable - solo se
contempla a favor de los acreedores con privilegio especial (art 155.4), y (b)
la venta de los inmuebles debe realizarse son subsistencia del gravamen
hipotecario, por imperativo del art 82.3 LC, ya que la garantía hipotecaria es de
deuda ajena, es decir, no incluida en la masa pasiva, y por ende esa garantía
que subsiste lo que hace es minorar el valor del bien. Así se acordó durante el
proceso de liquidación en resolución que devino firme, por lo que no se
entiende que ahora se esgrima lo contrario como fundamento de la oposición La
controversia se limita, en realidad, a algo más sencillo y es verificar si la
subsistencia de activos inmobiliarios de OCHADO SA con cargas hipotecarias
impide la conclusión ex art 176.1.3 LC, porque dichos activos no son
computables a efectos de pago de créditos contra la masa al no preverse la
obtención de numerario alguno para su atención.
Tercero. La subsistencia de activos con cargas
hipotecarias.
No cuestionadas las prevenciones legales del art 176.1.3
y 176bis, procede la conclusión interesada, sin que impida la declaración de
insuficiencia de masa activa que el deudor mantenga la propiedad de los bienes
antes descritos cuando no se prevé razonablemente con su venta la obtención de
numerario alguno para la atención de créditos contra la masa pendientes de
pago, que se remontan a los devengados desde noviembre 2012 por cuantía
importante, y salvo el impuesto de Incremento de vade terrenos, IBI y IVTM, son
los honorarios de AC La ley prevé que no es obstáculo para la conclusión que el
deudo mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos
de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente
desproporcionado respecto de su previsible valor venal.
A ellos se equiparan los activos sujetos a hipoteca o
gravamen real y no se prevea razonablemente la existencia de numerario una vez
atendidos los acreedores privilegiados especiales, o como es el caso, deban
realizarse con ese gravamen, y por ser éste elevado, su valor venal, si
atendemos a esa gravamen es inexistente o ínfimo, de manera que esa venta no va
a añadir nada a la masa activa, y por ende no se puede contar con su producto
para la satisfacción de las deudas contra la masa pendientes, ya que no debemos
olvidar que la naturaleza del concurso -como proceso universal - impide
mantener el mismo como cauce de realización de activos, con los gastos que
acarrea, a favor de un solo acreedor.
Esto es lo que subyace en las consideraciones de algún
autor (Carrasco Perera) que en el examen del precedente art. 176.1.4º LC sobre
conclusión del concurso por inexistencia de bienes o derechos con que
satisfacer a los acreedores, y al plantearse si se refería a todos los
acreedores o sólo a los acreedores sin privilegio especial, se inclina por esta
segunda respuesta ya que si los bienes sujetos a privilegio especial son
suficientes para pagar los créditos afectos, pero no los restantes, debe
ponerse fin al concurso, y a los efectos que le son propios. Más aún, sostiene
que, aunque la LC no da pie de modo expreso a esta construcción, sería absurdo
que el juez del concurso declarara éste cuando el deudor, con pocos o muchos
acreedores, sólo tiene un activo realizable, y éste está sujeto a garantía. No
tiene ningún sentido centuplicar los costes de la masa con la entronización de
un absurdo procedimiento concursal que no tiene otro objeto que generar costes
que los acreedores garantizados se podrían ahorrar si cada uno de ellos obrase
a su propia cuenta.
No existirá un interés del concurso, como tal, por lo que
no puede explicarse el sacrificio de los acreedores privilegiados, que
precisamente son los únicos con posibilidades de cobro. El interés del concurso
termina, o ni siquiera existe, cuando no existe posibilidad de encontrar bienes
libres con los que poder pagar a los acreedores ordinarios o con privilegio
general.
En este sentido se pronuncian en la doctrina.
E. Beltrán y Ribelles Arellano respecto de la nueva
regulación y en la práctica judicial los Autos del Juzgado Mercantil num. 1 de
Alicante, de 3 de enero de 2012; de Palma de Mallorca núm. 1, de 1 de junio de
2012 y de Pontevedra núm. 2, de 19 de junio de 2012. Parecer que es el seguido
por la jurisprudencia menor tanto al tratar el precedente Art 176 LC (AAP de La
Coruña de 26 de marzo de 2009, AAP de Murcia de 14 de marzo de 2013 o AAP de
Madrid de 23 de noviembre de 2012) o el actual art 176 bis Art, como el AAP de
Alicante de 7 de junio de 2012 en el que había un inmueble, valorado en 390.762
€ gravado con unas hipotecas por importe pendiente de 131.330,18# y 196.000#,
tesis ratificada en posterior Auto de 19 de febrero de 2013 o AAP de Pontevedra
de 21 de septiembre de 2012 al decir "Esta situación se produce también,
como se ha indicado, cuando el único bien que reconoce el solicitando de
concurso voluntario está sujeto a la garantía real de hipoteca susceptible de
ejecución separada, pues el mismo servirá únicamente para satisfacer a este
acreedor fuera del proceso concursal. Para el resto de acreedores no existe
bien alguno con cuya realización pueda verse satisfecho su
interés",siguiendo el parecer del previo Auto de 17 de abril de 2012.
En el caso presente no se discute que (i) intentada la
venta de esos activos ha sido infructuosa, sin oferta alguna; (ii) que no se
explica cómo se debe reducir el valor de la responsabilidad hipotecaria a 24
millones, pues en todo caso la deuda de TORREVISA son 48,que se verán reducidos
a su mitad si se cumple el convenio, y (iii) que la única propuesta es la
dación en pago - que no es posible- y que en todo caso lo que significa
económicamente es que no se va a obtener ingreso alguno para la masa activa de
OCHANDO sino, a lo sumo, cancelación de la deuda ajena.
Por otra parte, la cancelación registral del deudor no se
considera obstáculo para ello.
En primer lugar, porque el propio legislador prevé la
conclusión del concurso y cancelación registral con subsistencia de activos.
Cierto es que la solución legal es el reconocimiento de un fracaso: el concurso
no ha servido para una liquidación ordenada de todos los activos del deudor,
pero es la opción legal para evitar la sangría de nuevos créditos contra la
masa en tanto se mantenga abierta la fase de liquidación.
En segundo lugar, no se considera que perjudique al
acreedor, "toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser
titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las
relaciones jurídicas pendientes de la misma (cfr. artículos 390.1, 391.2, 395.1,
398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital y 228 del Código de Comercio; y,
por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996). La cancelación de los asientos
registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para
consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la disolución, es que
se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior
responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la
escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no
tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades
de Capital ", como dice la RDGRN de 23 de mayo de 2011 asumiendo la tesis
de la extinción sustantiva o material de la personalidad jurídica, ya que la
Dirección General de Registros y del Notariado se inclina por admitir la
posibilidad de subsistencia de la compañía aún después de operada dicha
cancelación (vid. RRDGRN de 13 de mayo de 1992 y 14 de abril de 1999); doctrina
que reitera la reciente Resolución de 17 de diciembre de 2012 con apoyo de la
Sentencia del Tribunal Supremo 27 de diciembre de 2011 Si bien la posterior STS
de 25 de julio de 2012 se aparta de esta tesis, la ulterior STS de 20 de marzo
de 2013 reitera la de 2011 y desestima la infracción de los arts. 6.1.3 º y 9
de la LEC y considera que la sociedad demandada ostenta personalidad y
capacidad para ser parte, a pesar de hallarse liquidada y extinguida en el
Registro Mercantil antes de la presentación de la demanda, pues no implica la
efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el
agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara.
Tesis que ha sido la seguida mayoritariamente en la
llamada jurisprudencia menor, entre otras, en sentencias de la Audiencia
Provincial de Madrid de 23 enero 2007, de la Audiencia Provincial de Pontevedra
de 9 de mayo de 2002, o la más reciente de la AP de Valencia de 27 de abril de
2012, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 18 diciembre
2000, de 27 de Diciembre del 2011 o la de 22 de Diciembre del 2011.
A favor de esta línea apunta el art 178.2 LC, pues si se
mantiene la responsabilidad por deudas no atendidas y la posibilidad de
ejecuciones contra el deudor tras el concurso será porque se le reconoce una
personalidad o centro de imputación residual. Así se pronuncia la SAP de
Barcelona de 9 de febrero de 2012 según la cual: "La extinción de la
personalidad jurídica que dispone el Art. 178.3 LC en el supuesto de que se
declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente
cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción
de la sociedad a favor o en garantía de los terceros de buena fe (evitando así
que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico),
pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes,
ya que éstos, según dispone el mismo Art. 178 en su apartado 2, podrán iniciar
ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración
de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar,
necesariamente, su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en
el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedir la
subsistencia de su personalidad jurídica o bien de la capacidad procesal para,
en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de
los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así
poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores
insatisfechos.
En similar sentido ha declarado la DGRN (Resoluciones de
13 y 20 de mayo de 1992, 15 de febrero de 1999 y 14 de febrero de 2001) que
incluso después de la cancelación registral persiste todavía la personalidad
jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto
no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular,
doctrina que compartimos."
Por ello se sentencia que "... la sociedad
concursada conserva la personalidad jurídica y la capacidad procesal que tenía
cuando inició el procedimiento (Art. 51 LC, y en particular su apartado 3), y
no cabe duda que también el necesario interés legitimador que justifica la
continuación del mismo hasta sentencia firme y su eventual ejecución".
Distinción de planos que considero totalmente acertada, y
que permite conciliar el art 178.2 y 3 LC, de manera que los acreedores no solo
podrán iniciar ejecuciones singulares (en tanto no se acuerde la reapertura del
concurso o no se declare nuevo concurso) sino también continuarlas hasta agotar
el patrimonio empresarial, sin la sumisión a la regla del dividendo, comunidad
de sacrificios, o pars conditio creditorum, al declararse inservible el proceso
concursal, al no tener siquiera activo para soportar sus propios gastos.
Cuarto -Efectos de la conclusión.
La conclusión conlleva los efectos inherentes previstos
en el art 178 LC, sin perjuicio de reapertura si aparecen con posterioridad
nuevos bienes o derechos del concursado en los términos del art 179, y de la
facultad de los administradores concursales para, en su caso, proseguir
actuaciones pendientes en defensa de intereses patrimoniales de la concursada,
en aplicación de la regla de la perpetuatio legitimationis (art 410 LEC) cuyo
resultado positivo pueda dar lugar a su distribución entre los acreedores según
el orden de pagos establecido por la LC, y del que deberá rendir cuenta
inmediata la AC si no fuera procedente ni necesaria la reapertura Quinto-
Rendición de cuentas.
A la vista de la falta de oposición a la rendición de
cuentas presentada en la que debe justificarse cumplidamente la utilización que
se haya hecho de las facultades de administración conferidas, resultado y saldo
final de las operaciones realizadas, procede conforme al art 181.3 su
aprobación, que no prejuzga la procedencia o improcedencia de la acción de
responsabilidad de los administradores concursales.
Falta de oposición que también se puede predicar de los
acreedores oponentes, pues al margen de la extrañeza que supone sus alegaciones
al respecto en otrosí digo, en realidad no plantea una oposición a las
rendición de cuentas de la AC sino una ausencia de previsión de un gasto a
derivar por causa del cumplimiento de la sentencia de convenio de TORREVISA,
que además de que no se alcanza a comprender a qué gasto se refiere, se olvida
que para estar obligado por el convenio concursal ajeno es preciso la firma del
compromitente (art 99LC), y OCHANDO no tiene esa condición.
Sexto.- Publicidad.
Por la remisión que efectúa el art. 177 al art. 23 y 24
L.C la presente resolución se notificará a las partes personadas, se publicará
por medio de edicto en el Registro Publico Concursal y en el tablón de anuncios
de este Juzgado y se inscribirá en el Registro Mercantil en la hoja abierta a
la mercantil concursada En caso de publicarse en el Registro Público Concursal
por motivo de no estarlo la declaración de concurso- al no estar creado en su
día - el edicto en extracto se publicará en el BOE de forma gratuita por
insuficiencia de bienes y derechos del concursado o de la masa activa Séptimo.Costas
Las costas se imponen a las partes que formulan oposición (art 394LEC) Visto lo
expuesto,
FALLO:
1.- Se declara concluso el concurso de acreedores de
OCHANDO SA, con desestimación de la oposición formulada, con imposición de las
costas a los oponentes 2. El deudor OCHANDO SA queda responsable del pago de
los créditos restantes, pudiendo los acreedores iniciar ejecuciones singulares.
3.- Quedan sin efecto y se alzan las limitaciones de
administración y disposición del deudor OCHANDO SA que vinieron en su día
acordadas a salvo las que se contengan en la sentencia de calificación.
4.- Se acuerda la extinción de OCHANDO SA decretándose la
cancelación de su hoja registral de inscripción. Para su efectividad, líbrese
mandamiento al Sr. Registrador Mercantil de la Provincia.
5. Se aprueba la cuenta rendida por la administración
concursal en su informe de fecha 27 febrero 2014 6. Se acuerda el cese de lo
administradores concursales, a salvo la facultad para proseguir actuaciones en defensa
de intereses patrimoniales de la concursada y requiérase la devolución de la
credencial Notifíquese a las partes personadas y publíquese por medio de edicto
en el Registro Publico Concursal y en el tablón de anuncios de este Juzgado e
inscríbase en el Registro Mercantil En caso de no publicarse en el Registro
Público Concursal, publíquese el edicto en extracto en el BOE de forma gratuita
Líbrense al efecto los correspondientes mandamientos y oficios que se entregan
al Procurador del solicitante para su diligenciamiento, debiendo en el plazo de
5 días acreditar la presentación con los requisitos necesarios ante las
oficinas correspondientes, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad
profesional en caso de demora.
Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la
Audiencia Provincial a interponer ante este Juzgado en el plazo de veinte días
Para la apelación será necesario previo depósito de la suma de 50 Euros que
deberá ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado
abierta en el Grupo Santander consignando como código 02 y como concepto
"pago recurso de apelación", sin cuyos requisitos no se admitirá el
recurso.
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