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domingo, 21 de diciembre de 2014

Concursal. Arts. 164 y siguientes LC. Concurso de LLANERA. Apertura de la sección de calificación de concurso por incumplimiento del convenio. El informe de calificación que ha de limitarse a las causas del incumplimiento. Sólo en el caso de incumplimiento de un "convenio no gravoso" cabe analizar las conductas contempladas en los artículos 164 y 165 LC. Presunciones de culpabilidad: Irregularidades contables relevantes; alzamiento de bienes y salida fraudulenta de bienes o derechos; agravación de la insolvencia. No se estiman.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia de 27 de noviembre de 2014 (D. JACINTO TALENS SEGUI).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SÉPTIMO.- DE LOS HECHOS NO CONTROVERTIDOS.
No son objeto de discusión todas las resoluciones judiciales aludidas en los escritos de calificación y oposición a la calificación del concurso, y concretamente:
1) Que por sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009 fue aprobado el convenio del presente concurso 672/2007..
2) Que por sentencia de 1 de julio de 2009, el Juzgado Mercantil número 2 de Valencia condenaba a la mercantil IMMOCHA ESPAÑA SA a pagar a la mercantil LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL la cantidad de 20.233.187,40 €.
3) Que en octubre de 2009 se instó por la mercantil LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL la ejecución provisional en el procedimiento ejecutivo número 1200/2009, siendo satisfecha por la mercantil IMMOCHAN ESPAÑA SA la cantidad de 23.158.748,31 € en concepto de principal intereses y costas y 1.078.159,93 € a la administración judicial designada para la ejecución provisional.
1) Que en fecha 21 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL capitalizó créditos con la sociedad del grupo PLAN PARCIAL CAMI DE LA BOLA SL, por importe de 110.000 €, ampliando así su capital esta última, mediante la compensación de créditos habidos con la primera. PLAN PARCIAL CAMI DE LA BOLA SL en las cuentas anuales del ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto positivo de 26.314 €, siendo sus administradores solidarios DON Everardo, DON Roberto y DON Juan.
2) Que en fecha 21 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL capitalizó créditos con la sociedad del grupo JORSACU CONSTRUEIX SL, por importe de 320.000 €, ampliando así su capital esta última, mediante la compensación de créditos habidos con la primera. JORSACU CONSTRUEIX SL en las cuentas anuales del ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto positivo de 292.774 €, siendo su administrador único DON Juan.



3) Que en fecha 31 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL otorgó un préstamo a la sociedad del grupo TORRALBA SL por importe de 3.800.000 €, sin que esta última tuviera actividad y considerando el informe de auditoria de dudosa recuperabilidad. Dicha mercantil en las cuentas anuales del ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto negativo de 2.356.015 €, siendo sus administradores solidarios DON Everardo, y DON Juan.
4) Que por auto de 18 de mayo de 2011 se calificó el concurso como fortuito de ambas Concursadas.
5) Que por escritura pública de fusión y 13 de julio de 2012 la mercantil LLANERA SL absorbió a la mercantil LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL.
6) Que por sentencia de casación de 26 de febrero de 2013 se revocaba la resolución de 1 de julio de 2009, y se condenaba a la mercantil LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL a devolver las cantidades percibidas.
7) Que en fecha 4 de abril de 2013, la mercantil IMMOCHA ESPAÑA SA solicitaba a este Juzgado el sobreseimiento de la ejecución provisional de la sentencia de 1 de julio de 2009 y la devolución por la Concursada, la mercantil LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL, de la cantidad recibida de 23.158.748,31 €, y el resarcimiento de daños y perjuicios en la cantidad de 2.522.343,73#, el cual fue acordado por decreto de 9 de abril de 2013.
8) Que en fecha 8 de mayo de 2013, la Concursada presentó solicitud de apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio aprobado por sentencia de 21 de diciembre de 2009, siendo ésta acordada por resolución de 13 de mayo de 2013.
9) Que en fecha 14 de mayo de 2013, la mercantil IMMOCHA ESPAÑA SA presentó demanda de ejecución contra la Concursada LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL, por importe de 33.385.419,61 € (25.681.902,04 € por principal y 7.704.327, 61 € provisionalmente fijado para intereses y costas), la cual rué admitida por auto de 16 de mayo de 2013 a ver si dictado previamente auto acordando la apertura de la liquidación en fecha 13 de mayo de 2013.
10) La mercantil LLANERA SL es la matriz del grupo empresarial LLANERA, y que participaba a LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL., existiendo una serie de filiales TORRALBA, PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL, CONSTRUEIX SL, IBERBAS CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA, y CORBRAM XXL SL.
11) Que en el consejo de administración de la mercantil LLANERA SL figuraban DON Juan y DON Juan.
12) Que los administradores solidarios de la mercantil Concursada LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL, eran LLANERA y administrador solidario de LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA S.L., DON Juan y DON Roberto.
13) Que en las cuentas anuales de LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL de los ejercicios 2010 y 2011 no se provisiono el pasivo por riesgo de devolución de las cantidades entregadas por la mercantil IMMOCHAN ESPAÑA SA pese a encontrarse recurrida la sentencia y haberse entregado en ejecución provisional 23.158.748,31 €.
14) Que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL adquirió el 37% de las participaciones de la sociedad brasileña IBERBAS CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA por importe de 2.000.000#.
15) Que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL concedió un crédito de 2.000.000# a la sociedad del grupo CORBRAM XXI SL, la cual en las cuentas anuales depositadas en el ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto negativo de 68.818 €, siendo administradores solidarios DON Juan y DON Juan.
16) Que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL concedió diversos créditos a la sociedad asociada IBERBAS CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA por importe de 7.000.000#, ubicada en Brasil, para la adquisición de terrenos en Brasil y desarrollo de diversas promociones inmobiliarias.
17) Que durante el período comprendido entre la aprobación del convenio por sentencia de 21 de diciembre de 2009 hasta la posterior apertura de liquidación por auto de 13 de mayo de 2013, la sociedad Concursada LLANERA SL adquirió coches de alta gama, cuyo valor conjunto de dicha fecha, descontando amortización y deterioros, asciende a un total de 157.000 €.
1) Que la mercantil LLANERA SL hasta la apertura de liquidación contaba con tesorería y recursos, capacidad financiera de activos suficientes para, una vez desarrollados los proyectos, hacer frente a los tres primos pagos establecidos en el convenio y unas previsiones de retomo de las inversiones realizadas a medir algo plazo suficientes para atender las últimas cuotas de pago del convenio de acreedores equivalente al 80% del importe total de los créditos derivados del convenio tras la quita.
2) Que LLANERA SL contaba en el año 2010 y 2011 con una plantilla de 34 trabajadores.
3) Que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL contaba en el año 2010 con una plantilla de 71 trabajadores y en el año 2011 con una plantilla de 68 trabajadores.
4) Que el acreedor PETROSER IBERICA SL no lo es de LLANERA SL o LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL, sino de la mercantil LLANERA CONTRUCCIONES, OBRAS V PROYECTOS SLU.
5) Que el concurso de la mercantil LLANERA CONTRUCCIONES, OBRAS Y PROYECTOS SLU fue declarado fortuito por resolución de 18 de mayo de 2011.
OCTAVO.- DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS.
Son hechos controvertidos:
6) La legitimación activa de PETROSER IBÉRICA SL.
7) La legitimación pasiva de D. Everardo.
8) Si en la sección 6º, y concretamente en la calificación que se produce tras el incumplimiento del convenio, se pueden valorar las presunciones de los Arts. 164 y 165 LC.
1) Las causas de incumplimiento del convenio.
2) Si la falta de provisión de los 23.158.748, 31 € pagados por IMMOCHA ESPAÑA SA se puede considerar irregularidad contable relevante.
3) Si los prestamos entre sociedades de Grupo durante la vigencia del convenio constituyen alzamiento de bienes.
4) Si la adquisición de 7 coches de "alta gama", cuyo valor conjunto de dicha fecha, descontando amortización y deterioros, asciende a un total de 157.000 €, puede considerarse agravación de la situación de insolvencia.
NOVENO.- DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN ABIERTA POR INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO Y LOS INFORMES DE CALIFICACIÓN PRESENTADOS.
En primer lugar, y antes de entrar a valorar todos los hechos controvertidos, hay que poner de relieve que la presente sección de calificación ha sido abierta a consecuencia de apertura de liquidación instada por la Concursada por haber manifestado su imposibilidad de cumplir con el convenio (Art. 142-2-1 LC). Dicha apertura de la pieza sexta se caracteriza por tener un régimen concreto que viene recogido en el Art. 167-2 LC: "2. En caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio, se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar:
1.º Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución.
2.º En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este capítulo que le sean de aplicación.".
En el mismo sentido, y en relación con este precepto, el Art. 168-2 LC dice que: "En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente, los interesados podrán personarse y ser parte en la sección o en la pieza separada dentro del mismo plazo contado desde la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la reapertura de la sección de calificación, pero sus escritos se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.".
Y el Art. 169-3 LC dispone que: "En los casos a que se refiere el apartado 2 del articulo 167, el informe de la administración concursal v en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable.".
La interpretación que se efectúa por la jurisprudencia de este Art. 167-2 LC y la apertura de sección 6ª por incumplimiento del convenio, tras una resolución sobre la culpabilidad anterior, ha sido que solo se pueden tener en cuenta hechos que no pudieron ser valorados en la pieza de calificación anterior.
Efectivamente, son dos las tesis que se vienen sosteniendo en la doctrina y en la práctica concursal
5) Interpretación restrictiva: La de que el informe de calificación que ha de limitarse a las causas del incumplimiento, conforme parece deducirse de una interpretación literal de los artículos 167-2, 168-2 y 169-3 LC antes descritos; y
6) Interpretación amplia: El ámbito del informe alcanza a todas las conductas de los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal, cualquiera que fuera los supuestos de apertura de la liquidación y con independencia de que las conductas contempladas en esos preceptos hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, salvo que se trate de hechos examinados en la calificación anterior.
El Tribunal Supremo se inclina por la primera de las interpretaciones en su Sentencia de 12 de febrero de 2013 EDJ 2013/101624 (ROJ 3118/2013), donde diferencia entre convenios "gravosos" y "no gravosos" en atención a su contenido, diciendo en su fundamento sexto: "La Ley regulaba, en el apartado 2 del art. 167, las consecuencias del incumplimiento del convenio, en los casos en que previamente se había abierto la sección de calificación por tratarse de un convenio gravoso para los acreedores. El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la apertura de la sección de calificación (art. 167.1 LC EDL 2003/29207), cuyo objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 164.1 LC, integrado, en su caso, con el art. 165 LC, respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el art. 164.2 LC, salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio v por vilo, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar (art. 167.2 LC)". Es decir, que sólo en el caso de incumplimiento de un "convenio no gravoso" cabría analizar otras conductas distintas, contempladas en los artículos 164 y 165. La sentencia sigue diciendo, "es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2 LC, pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio "poco gravoso" pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC, y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3° LC ("incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado")". En el mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, 27 de mayo de 2013 (EDJ2013/116479) y 7 de noviembre de 2013, (ROJ: SAP B 13073/2013), donde se resume que la reapertura de la pieza de calificación por incumplimiento o anuncio de la imposibilidad de cumplimiento del no puede basarse en los arts 164 y 165 LC, sino que la calificación del concurso ha de basarse en el incumplimiento imputable del convenio, no en causas distintas ni anteriores.
En segundo lugar, la calificación de culpabilidad del concurso es sostenida exclusivamente por el Ministerio Fiscal, el cual ha dispuesto de una documentación e informe pericial de DELOITTE facilitado por el acreedor IMMOCHAN ESPAÑA SA, las cuales no ha dispuesto la Admimstración Concursal, que ha calificado el concurso como fortuito. No sabiendo que habría calificado la Administración Concursal de haber tenido acceso a esa documentación, ni tampoco porque se facilitó solo al Ministerio Fiscal, y no también a la Administración Concursal, desconociendo este Juzgador los motivos. Por otra parte, tampoco ha sido propuesta prueba fuera de la documental ni por el Ministerio Fiscal, ni tampoco ninguno de los acreedores que han formulado alegaciones ni por las personas afectadas se ha pedido vista, por lo que solo se cuenta con la información obrante en autos aportada con los escritos de calificación y oposición a la calificación.
Partiendo de los dos extremos anteriores, en el presente caso, no es discutido que ya se dicto una resolución declarando el concursa fortuito de LLANERA SL y LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL en fecha 18 de mayo de 2011, por lo que no pueden analizarse ni tomarse en consideración las cuestiones que ya se tuvieron en cuenta a la hora de dictarse la referida resolución, y concretamente las causas de los Arts. 164 y 165 LC, sino solo las causas del incumplimiento y su responsabilidad. El informe del Ministerio Fiscal basa su calificación culpable en las presunciones de los Arts. 164-2-1 ° y 4° LC, que no debería de tenerse en consideración en aplicación de la doctrina anterior. Además, la primera vez que se apertura la pieza de calificación se da traslado a la Administración Concursal el 25 de marzo de 2011, siendo el informe de calificación fortuita del concurso de ambas mercantiles por la Administración Concursal de fecha 11 de abril de 2011, tanto para LLANERA SL, como para LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL; y también por el Ministerio Fiscal se calificó de fortuito, respecto de ambas concursadas en fecha 16 de mayo de 2011, no apreciándose entonces ninguna de las presunciones expuestas en su nuevo informe ni tampoco ninguno de los hechos en él relatados. La actual calificación de culpabilidad, no solo se basa en presunciones del Art. 164 LC que son inaplicables, sino que se refiere a hechos que tiene lugar desde la aprobación del convenio el 21 de diciembre de 2009 hasta la posterior apertura de liquidación por auto de 13 de mayo de 2013, si bien el último de los actos concretos cuya culpabilidad se imputa es de fecha 31 de diciembre de 2010, cuando LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL otorgó un préstamo a la sociedad del grupo TORRALBA SL por importe de 3.800.000 €, sin que esta última tuviera actividad y considerando el informe de auditoria de dudosa recuperabilidad, siendo el resto de préstamos y actuaciones anteriores al informe de calificación del Ministerio Fiscal de 16 de mayo de 2011, y al auto declarando primeramente el concurso de ambas mercantiles fortuito en fecha 18 de mayo de 2011, salvo la adquisición de los vehículos de "alta gama", que el Ministerio Fiscal fija entre el 21 de diciembre de 2009 y 13 de mayo de 2013.
En conclusión, solo cabría entrar a valorar si la causa de incumplimiento del concurso es la actividad desarrollada durante el convenio imputable al órgano de administración de ambas concursadas, o si por el contrarío es por causa no imputables a éste, pero no las presunciones legales en las que se basa el informe, ni los hechos anteriores al auto de 18 de mayo de 2011, por estar ya resueltos por dicha resolución.
No obstante lo anterior, y con la finalidad que no quede las cuestiones planteadas sin resolver por una cuestión formal, se van a responder a todos los hechos controvertidos planteados.
DÉCIMO.- DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE PETROSER IBÉRICA SL
En tercer lugar, por parte de la representación de los afectados por el informe de culpabilidad del Ministerio Fiscal, se cuestiona la legitimación activa de la mercantil PETROSER IBÉRICA SL, por ser esta acreedora de la mercantil LLANERA CONTRUCCIONES, OBRAS Y PROYECTOS SLU, y no de LLANERA SL ni de LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL, siendo además que el concurso de esta última fue declarado fortuito por resolución de 18 de mayo de 2011.
A este respecto, la excepción debe de ser objeto de desestimación en cuanto a la falta de legitimación activa, pues el Art. 168-1 LC establece que pueden personarse como parte "cualquier acreedor o persona con interés legitimo", entrando PETROSER IBÉRICA SL dentro de esta última categoría. Cuestión diferente es que las alegaciones de ésta puedan ser tomadas en consideración al hacer de referencia a hechos ya enjuiciados como es el caso, donde la calificación del concurso de LLANERA CONTRUCCIONES, OBRAS Y PROYECTOS SLU ya fue resuelta por resolución de 18 de mayo de 2011, no pudiendo por tanto reproducirse en este acto por estar ya resueltos.
Por lo tanto, no se estima la falta de legitimación activa invocada respecto de PETROSER IBÉRICA SL, pero no se pueden tomar en consideración las alegaciones de culpabilidad de ésta por haber sido ya objeto do resolución en fecha 18 de mayo de 2011 en el concurso de la mercantil LLANERA CONTRUCCIONES, OBRAS Y PROYECTOS SLU, declarado fortuito.
UNDECIMO.- DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE DON Everardo
En cuarto lugar, se invoca por parte de DON Everardo su falta de legitimación pasiva por haber cesado en el cargo de Presidente del Consejo de Administración en fecha 16 de noviembre de 2007, y por tanto antes de la aprobación del convenio. A este respecto, consta escritura de cese aportada autos en su escrito de contestación (Documento n° 2 del escrito de contestación de D. Everardo), en la cual se eleva a público la aceptación de la dimisión del Consejo de Administración de LLANERA SL (página 4 de la escritura Documento n° 2 del escrito de contestación de D. Everardo) de entre los cuales figuraba D. Everardo (página 9 de la escritura Documento n° 2 del escrito de contestación de D. Everardo).
El artículo 172-2-1° LC establece como personas afectadas por la petición de culpabilidad en el caso de las personas jurídicas, a quienes fueren sus administradores de hecho de derecho liquidadores, apoderados o socios dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. La interpretación este precepto parte de considerar responsabilidad en función de su intervención en la concursada en el periodo anterior a la declaración del concurso, pensando en el caso en que se efectúe la apertura de la aplicación esta de forma ordinaria, y no en el caso en que la apertura de la sección sexta venga motivada por el incumplimiento del convenio, en cuyo caso se deben definir las actuaciones realizadas tras el convenio hasta la apertura de liquidación, para el caso de que ya hubiera una resolución declarando concurso como fortuito, como sucede el presente caso. Esto último implica que no se podrá imputar actuaciones a aquellas personas que en momento de suscribirse el convenio, o durante el cumplimiento de este hubiesen dejado de tener responsabilidades.
En el presente caso, D. Everardo cesa en el cargo en fecha 16 de noviembre de 2007, es decir una vez efectuada la presentación de solicitudes concurso acreedores, pero antes de la aprobación del convenio el 21 de diciembre de 2009. Además de que no interviene en la elaboración del convenio, y el mismo se aprueba transcurridos más de dos años desde su cese, con lo cual, la exégesis del articulo 172-2-1° LC hace que D.
Everardo carezca de legitimación, pues no ha intervenido en ninguna los actos cuya imputación es motivo de el informe de culpabilidad. Todo ello siempre juicio de la responsabilidades que se pudiera exigir en calidad de cómplice o ser administrador solidario de las empresas del Grupo, PLAN PARCIAL CAMI DE LA BOLA SL y TORRALBA SL.
Por todo ello, se estima la falta de intimación pasiva de D. Everardo respecto las imputaciones realizadas a LLANERA SL y LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL, y los pronunciamientos inherentes a la culpabilidad, sin perjuicio de otras responsabilidades en que pudiera, incurrir.
UNDÉCIMO.- DE LA CAUSA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO
En quinto lugar, se plantea la cuestión relativa a la causa de incumplimiento, que en síntesis, se centra en un extremo, las inversiones realizadas en las empresas filiales del Grupo, por parte de LLANERA SL y LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL. La oposición a la culpabilidad centra su descargo en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2013, y la revocación el que efectúa esta condenando a pagar a las concursadas el importe de 23.158.748,31 €.
A este respecto, hay que partir de una serie de hechos no discutidos y reflejados en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución para determinar la causa de incumplimiento del convenio:
7) No se discute que la actividad de la mercantil LLANERA SL es la matriz del grupo empresarial LLANERA, y que participaba a LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL., existiendo una serie de filiales TORRALBA SL, PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL, CONSTRUEIX SL, IBERBAS CONSTRUCONES EINCORPRACOES SA, y CORBRAM XXL SL.
1) Que en fecha 21 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL capitalizó créditos con la sociedad del grupo PLAN PARCIAL CAMI DE LA BOLA SL, por importe de 110.000 €, ampliando así su capital esta última, mediante la compensación de créditos habidos con la primera. PLAN PARCIAL CAMI DE LA BOLA SL en las cuentas anuales del ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto positivo de 26.314 €, siendo sus administradores solidarios DON Everardo, DON Roberto y DON Juan.
2) Que en fecha 21 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL capitalizó créditos con la sociedad del grupo JORSACU CONSTRUEDC SL, por importe de 320.000 6# ampliando así su capital esta última, mediante la compensación de créditos habidos con la primera. JORSACU CONSTRUEIX SL en las cuentas anuales del ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto positivo de 292.774 €, siendo su administrador único DON Juan.
a) Que en fecha 31 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL otorgó un préstamo a la sociedad del grupo TORRALBA SL por importe de 3.800.000 €, sin que esta última tuviera actividad y considerando el informe de auditoria de dudosa recuperabilidad. Dicha mercantil en las cuentas anuales del ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto negativo de 2.356.015 €, siendo sus administradores solidarios DON Everardo, y DON Juan.
b) Que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL adquirió el 37% de las participaciones de la sociedad brasileña IBERBAS CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA por importe de 2.000.000 €.
c) Que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL concedió un crédito de 2.000.000# a la sociedad del grupo CORBRAM XXI SL, la cual en las cuentas anuales depositadas en el ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto negativo de 68.818 €, siendo administradores solidarios DON Roberto y DON Juan.
d) Que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL concedió diversos créditos a la sociedad asociada IBERBAS CONSTRUCONES E INCORPRACOES SA por importe de 7.000.000#, ubicada en Brasil, para la adquisición de terrenos en Brasil y desarrollo de diversas promociones inmobiliarias.
e) Que durante el período comprendido entre la aprobación del convenio por sentencia de 21 de diciembre de 2009 hasta la posterior apertura de liquidación por auto de 13 de mayo de 2013, la sociedad Concursada LLANERA SL adquirió coches de alta gama, cuyo valor conjunto de dicha fecha, descontando amortización y deterioros, asciende a un total de 157.000 €.
f) Que la mercantil LLANERA SL hasta la apertura de liquidación contaba con tesorería y recursos, capacidad financiera de activos suficientes para, una vez desarrollados los proyectos, hacer frente a los tres primos pagos establecidos en el convenio y unas previsiones de retorno de las inversiones realizadas a medir algo plazo suficientes para atender las últimas cuotas de pago del convenio de acreedores equivalente al 80% del importe total de los créditos derivados del convenio tras la quita.
Dichos hechos se corroboran por los informes de auditoría de LLANERA SL y LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL aportados a autos (Documentos 4 a 9 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan, LLANERA SL, TORRALBA SL, PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL, CONSTRUEDC SL, IBERBAS CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA, y CORBRAM XXL SL;, donde además, salvo respecto al préstamo de 3.800.000# a la mercantil TORRALBA SL, que se consideraba de dudosa recuperabilidad.
Pero, además, hay que poner de relieve que parte de dichos préstamos son anteriores al convenio, y fueron autorizados judicialmente, como es el caso del préstamo inicial de LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL a PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL, que se autorizó el 3 de octubre de 2007 (Informes de Auditoría Documento n° 6 y 7 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan), o el aval realizado por LLANERA SL a TORREALTOSA SL que se autorizó el 22 de octubre de 2007 (Documento n° 18 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan, Constan trasferencias realizadas por las distintas filiales en devolución de los préstamos:
g) 150.000 € en fecha 5 de noviembre de 2010 por la mercantil PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL (Documento n° 13 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan).
h) 60.000 € en fecha 8 de junio de 2011 por la mercantil JORSACU CONSTRUEIX SL (Documento n° 13 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan)
i) 700.000 € en fecha 14 de septiembre de 2011 por la mercantil TORREALTOSA SL (pagina 2 Documento n° 19 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan) - 700.000 € en fecha 14 de septiembre de 2011 por la mercantil TORREALTOSA SL (página 3 Documento n° 19 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan) - 25.000 € en fecha 28 de noviembre de 2011 por la mercantil TORREALTOSA SL (página 5 Documento n° 19 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan) - 1.016.685,68 € en fecha 20 de enero de 2012 por la mercantil TORREALTOSA SL (página 1 Documento n° 19 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan) - 500.000 € en fecha 24 de enero de 2012 por la mercantil TORREALTOSA SL (página 4 Documento n° 19 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan) - 738.000 € en fecha 27 de agosto de 2012 por la mercantil CORBRAM XXL SL (Documento n° 20 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan) - 490.000 € en fecha 28 de agosto de 200 por la mercantil TORREALTOSA SL (Documento n° 20 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan) Además, la mercantil CORBRAM XXL SL es titular de una parte indivisa de dos fincas regístrales cuyo valor en el momento de otorgarse el préstamo era de 11.165.133,38 € (Documento n° 21 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan), y la préstamo-inversión efectuada en la mercantil IBERBAS CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA lo es fue pura Una obra que en la actualidad está en marcha, habiéndose valorado por la Administración Concursal en la cifra de en el mes de septiembre 2013 en la cantidad de 7.702.056,50 €, es decir, 702.056,50# por encima de los 7.000.000# objeto del préstamo.
Todo ello unido al hecho de que la Concursada y sus filiales se dedican a la promoción inmobiliaria, que los préstamos iban dirigidos al desarrollo de proyectos relacionados con el objeto social y dentro del plan de viabilidad (Documentos n° 2 y 3 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan, LLANERA SL, TORRALBA SL, PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL, CONSTRUEIX SL, IBERBAS CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA, y CORBRAM XXL SL), y que no es discutido que la mercantil LLANERA SL hasta la apertura de liquidación contaba con tesorería y recursos, capacidad financiera de activos suficientes para, una vez desarrollados los proyectos, hacer frente a los tres primos pagos establecidos en el convenio y unas previsiones de retorno de las inversiones realizadas a medir algo plazo suficientes para atender las últimas cuotas de pago del convenio de acreedores equivalente al 80% del importe total de los créditos derivados del convenio tras la quita; hace que se considere por este Juzgador no acreditado que fueron las inversiones en filiales la causa del incumplimiento del convenio.
Tampoco considera este Juzgador que fuera causa de incumplimiento del convenio la adquisición por la Concursada de 7 vehículos de alta gama cuyo valor en la actualidad asciende a 157.000# de forma injustificada, pues la cifra de negocio de la concursada en los años 2009, 2010 y 2011 (Documentos 4 a 9 de los escritos de oposición de DON Roberto y DON Juan, LLANERA SL, TORRALBA SL, PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL, CONSTRUEIX SL, IBERBAS CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA, y CORBRAM XXL SL), era mucho más elevada del importe de adquisición de los vehículos y su valor actual, y todo ello sin perjuicio de su posible contribución a la agravación del estado de insolvencia, que se analizará en otro fundamento de derecho.
Tampoco las afirmaciones de la mercantil MULTISERVICIOS ARCO MEDIATERRANEO SL de la situación de pérdidas del ejercicio 2010 frente al ejercicio 2009 puede tomarse como causa del incumplimiento de convenio, pues por una parte, en el ejercicio 2009 se tomaron en consideración las quitas probadas en el convenio; y por otra parte, dicho acreedor, pudiendo haber instado la situación de insolvencia en ese momento no lo hizo, ni siquiera en la pieza de calificación cerrada por la resolución de 18 de mayo de 2011.
El único hecho que no constaba con previsión por la Concursada, y de suficiente magnitud como para alterar las previsiones del plan de viabilidad fue la resolución del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2013, y la obligación a devolver la cantidad de 23.158.748,31 € al acreedor IMMOCHAN ESPAÑA S.A. Efectivamente, dicho importe, que además consta reconocido en sentencia de 10 de febrero de 2014 en el incidente 1150/2013 (que se halla actualmente en sede de apelación ante a Sección 9ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia) como crédito contra la masa, supone un auténtico golpe en la línea de flotación del convenio, pues resulta obvio que, aunque consta que se tuvo en cuenta dichas contingencia en los informes de auditoria, no se tuvo presente a la hora de votar el convenio, ni tampoco en la sentencia por la que se efectuaba su aprobación.
A mayor abundamiento, se produce la petición de incumplimiento del convenio y solicitud de apertura de liquidación por la concursada en el momento en que se vista la ejecución de la sentencia por parte del acreedor IMMOCHAN ESPAÑA SA, por lo que por el importe de la condena del crédito a devolver, unido a los tiempos entre la resolución de condena, su solicitud de ejecución y la apertura de liquidación, se considera que fue dicha resolución y condena la causa directa de incumplimiento convenio.
UNDÉCIMO.- DE LA PRESUNCIÓN DE IRREGULARIDAD RELEVANTE PARA LA COMPRENSIÓN DE LA SITUACIÓN PATRIMONIAL O FINANCIERA
En sexto lugar, por irregularidades en sentido amplio se entiende una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados. El plan general de contabilidad aprobado por RD 1514/2007 establece en su primera parte, en apartado séptimo que se consideran principios y normas de contabilidad generalmente aceptados los establecidos en:
a) El código de comercio y la restante de tu mercantil.
b) El plan general de contabilidad y sus actuaciones sectoriales.
c) Las normas de desarrollo que, en materia contable, establezca en su caso es que contabilidad y auditoria de cuentas, y d) La demás legislación española que sea específicamente aplicable.
Por otra parte, se considera que la información es relevante cuando contenga información verdaderamente significativa para usuarios sin llegar al exceso de información que bien contra de la característica de ser comprensible. La información es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas, es decir, cuando ayuda a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas. En particular las cuentas anuales deben mostrar adecuadamente los riesgos ahora que se enfrenta la empresa.
También es importante diferenciar entre errores e irregularidades, lo cual proporcionar elementos de interés para la interpretación del Art. 164-2-1 LC:
- El término error se refiere en el contexto de la llamativa técnica actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean los dos administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada hoy terceras personas ajenas a esta, que altera la información contenida las cuentas anuales, tales como: errores aritméticos hoy proscripción los registros y los contables, y advertencia hoy interpretación incorrecta de hechos o la aplicación incorrecta de principios y normas contables.
- El término irregularidad se refiere a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o mas individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada o de terceras personas ajenas a esta, que altera la información contenida en las cuentas anuales. La irregularidad puede suponer, entre otros: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión comisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.
La irregularidad en sentido estricto comprendería una serie de conceptos: a) un elemento objetivo, concretado en una acción u omisión cometida por los administradores, la dirección, los empleados anti auditada o terceras personas ajenas a esta; b) un elemento subjetivo, presente en la intencionalidad o carácter doloso de la conducta; c) Y, finalmente, un elemento finalista o resultado que cristaliza en una alteración de la información contenida las cuentas anuales.
Sin embargo, el concepto contable y estricto de regularidad no tiene un encaje completo en el ámbito concursal. Este concepto pone el acento en la nota de intencionalidad; de adoptar este criterio hallaríamos que sólo integraría la persona la presunción aquellas acciones comisiones que además de dolosas fueran relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera. Ello daría lugar a dos conclusiones, una parte que las acciones u omisiones intencionadas e irrelevantes quedarían sanadas; y por otra parte, que todo error o impericia contable, en cuanto lo intencionados, no sería sancionables en sede de calificación por muy relevantes que fueran para aquella comprensión. Es por ello, que se pueden considerar como elementos constitutivos de una irregularidad relevante contable a efectos del concurso los siguientes:
1) La irregularidad puede consistir en una sola conducta bien en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico (AP Pontevedra 27/05/2009 (AC 2009,1577))
2) La irregularidad puede proceder, ya de una transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, ya de una impericia grave (JM 5 Madrid 2/02/2010 (JUR 2010,91026))
3) Resulta indiferente que la irregularidad hayo sido directamente cometida por los administradores o por los encargados, internos o externos que llevan toda la contabilidad, pues la confección de la misma incumbe al órgano dirección
4) La irregularidad hace ser relevante, con la suficiente entidad cuantitativa o cualitativa para desvirtuar la imagen contable de la empresa.
Cualitativamente, la irregularidad es relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se priva oí tercero de una información correcta necesaria y suficiente cuando trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución una situación o venta preexistentes.
Cuantitativamente será relevante cuando la magnitud montaría de las incidencias encontradas, puestas en relación con la diversión empresa, altera de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente significativa, y no altere la expresión de la imagen fiel, le regularidad queda cubierta por el principio de importancia relativa.
5) La irregularidad ha de cometerse en la contabilidad, entendiendo esta sentido amplio comprendiendo tanto las cuentas anuales como los soportes contables.
6) La infracción se comete no con el asiento contable incorrecto o con la omisión del correcto, sino el momento en que la información adulterada trasciende al conocimiento de tercero.
7) La irregularidad será relevante cuando tenga la actitud desde un punto de vista abstracto, para influir en la decisión de un usuario razonable, entendiendo por tal la persona prudente, con comprensión básica en las cuentas y de lo que estas puede representar.
8) La irregularidad también será relevante cuando, desde un punto de vista concreto, haya dificultado o imposibilitado a la Administración Concursal la indagación de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa y, en definitiva, de las causas de insolvencia.
9) Constatada la irregularidad y su relevancia cuantitativa y cualitativa, la misma no queda eliminada por el hecho de que no se ha traído el proceso como cómplice auditor, pues esto es lo único que impide es exigir responsabilidad, pero no subsana unos vicios cuya existencia queda sobradamente acreditado en autos (SJM 1 Oviedo de 29/07/2011).
Dentro de la casuística de jurisprudencia de supuestos de irregularidades contables de carácter relevante, se pueden hallar los siguientes:
- No consta en el inventario de bienes y derechos el valor del inmueble adquirido por la mercantil, y sus mejoras posteriores, sino el importe pagado (SAP Alicante 13-1-2009). En la misma sentencia se menciona un supuesto previsto en el articulo 165 2º LC: se reconoce por el administrador de la Concursada la extracción de bienes muebles de las instalaciones: conducta contraria al deber de colaboración con resultado de agravación del concurso.
- "La contabilidad de la sociedad no refleja su verdadera situación patrimonial y financiera, por irregularidades tales como la inexistencia del saldo de caja que se hacía constar o el cobro, por parte de uno de los administradores solidarios, de un pagaré a favor de la Concursada cuya suma no ingresó en la caja social (SJM 1 A Coruña, 20-6-2006)
- La falta de legalización de los libras de contabilidad correspondientes a varios ejercicios, justifica por si sola la calificación de culpable del concurso. Por otra parte, la falta de llevanza de la contabilidad del último ejercicio se deduce incluso de la contestación al oficio efectuado por la empresa consultora contratada (SAP Madrid, 24-9-2009) - "Incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad unido a la inexistencia de libros obligatorios que permitan a la administración concursal hacerse una composición seria del estado financiero de la Concursada. (SAP Pontevedra 8-1-2010)
- En alguna ocasión, se alega como causa fundamental el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad, pero se añaden otras conductas relacionadas: falta de rigor en los registros contables e inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud (SM 1 Málaga, 13-2-2009).
DUODÉCIMO.- DEL PLAN GENERAL CONTABLE Y SU REGULACIÓN DE LAS PROVISIONES
El Plan General Contable (en adelante PGC) del año 2007 (RD 1514/2007 de 16 de noviembre de 2007), aplicable al presente caso con las modificaciones operadas en los años siguientes, recoge en su Exposición de Motivos como segunda novedad "la ubicación del principio de prudencia en pie de igualdad con los restantes principios, lo que en ningún caso debe llevar a pensar que el modelo abandona la tutela de la solvencia patrimonial de la empresa frente a sus acreedores. Por el contrario, el registro de los riesgos deberá seguir realizándose desde la imparcialidad y objetividad exigida por el Plan de 1990 para el análisis de las obligaciones, de tal suerte que, con carácter general, no se han debido registrar en el pasado provisiones que no respondían a verdaderos riesgos de la empresa.". También se habla del Marco Conceptual como "el conjunto de fundamentos, principios y conceptos básicos cuyo cumplimiento conduce en un proceso lógico deductivo al reconocimiento y valoración de los elementos de las cuentas anuales. Su incorporación al Plan General de Contabilidad y, en consecuencia, la atribución al mismo de la categoría de norma jurídica, tiene como objetivo garantizar el rigor y coherencia del posterior proceso de elaboración de las normas de registro y valoración, así como de la posterior interpretación e integración del Derecho Contable." Estos dos elementos, el principio de prudencia, y los conceptos de Marco Conceptual del PGC, concretamente el de "provisión " y "pasivo contingente ", y sobre todo cuando hay obligación de provisionar y las excepciones son relevantes a los efectos de valorar si a falta de provisión de la Concursada LLANERA URBANISMO E INMOBILARIA SL se puede calificar de irregularidad relevante. Esta normativa nacional también hay que ponerla en consonancia con las Normas Internacionales de Contabilidad (en adelante NIC) elaboradas por el International Accounting Standards Board (IASB) que pueden ser aplicadas en distintos países y favorecer así la armonización y comparabilidad de la información contable.
El PGC de 2007 regula en su Norma de Registro y Valoración n° 15 las provisiones, contingencias y activos contingentes a través de la NIC 37. La primera de las normas se basa en la segunda, como se desprende del punto 10 de la Exposición de Motivos del PGC, que dice: "10. La norma 15ª Provisiones y contingencias, aunque inspirada en la pérdida de prevalencia del principio de prudencia, no debe asociarse con la desaparición de provisiones de los balances de las entidades españolas. En concreto, la Resolución del ICAC del año 2002 sobre aspectos medioambientales ya incorporo al conjunto de nuestro modelo contable las principales cuestiones trata- das en la norma internacional de referencia en esta materia (NIC n.o 37 Provisiones y contingencias). En particular, la precisión de que toda provisión debe responder a una obligación actual derivada de un suceso pasado, cuya cancelación sea probable que origine una salida de recursos y su importe pueda medirse con fiabilidad; la distinción entre obligación legal, contractual, e implícita o tácita; el requisito del descuento financiero de su importe cuando el pago deba realizarse en el largo plazo; y el tratamiento contable de las compensaciones a recibir por un tercero en el momento de liquidar la obligación.
A tal efecto, cuando el importe del pasivo no pueda calcularse de forma fiable, ni siquiera por un importe mínimo, deberá informarse en la memoria en los términos descritos en la tercera parte del Plan General de Contabilidad. Y ello, como ya se ha indicado, sin perjuicio del grado de indeterminación inherente al cálculo de toda provisión, en el que en numerosas ocasiones el requisito de que la salida de recursos sea probable, necesariamente deberá reconducirse a un cálculo del importe probable de la obligación.".
1.- Conceptos.- Partiendo de las dos normas expuestas se pueden observar las diferencias de dos conceptos:
- Provisión:
- La NIC 37 define el término provisión como "un pasivo en el que existe incertidumbre acerca de su cuantía o vencimiento", entendiéndose a tal efecto se como pasivo "una obligación presente de la entidad, surgida a raíz de hechos pasados, y que al vencimiento de la misma y para cancelarla, la empresa espera desprenderse de recursos que incorporen beneficios económicos". Haciendo referencia a esta definición de provisión, caben destacar dos tipos de obligaciones: legal e implícita. En ambos casos la empresa se ve obligada a responsabilizarse de los hechos. Se entiende por obligación legal aquella que se deriva de un contrato, de la legislación u otra causa de carácter legal. La obligación implícita, surge de las actuaciones de la propia empresa, ya sea por políticas empresariales de dominio público o un patrón de comportamiento de la empresa en el pasado. Esto quiera decir que la empresa crea una serie de expectativas válidas ante terceros ajenos a la empresa, y por lo tanto la misma se compromete a responder de los daños causados por la obligación implícita.
- El PGC define en su Marco Conceptual el término pasivo como "una obligación actual surgida como consecuencia de hechos pasados, para cuya extinción la empresa espera desprenderse de recursos que puedan producir beneficios o rendimientos económicos en el futuro. A estos efectos se entienden incluidas las provisiones ".
a) Pasivo contingente: La NIC 37 define el término pasivo contingente como "una obligación posible, surgida a raíz de sucesos pasados y cuya existencia, ha de ser confirmada sólo por que ocurran o no ocurran uno o más sucesos futuros inciertos que no están enteramente bajo el control de la entidad; o una obligación presente, surgida a raíz de sucesos pasados, que no se ha reconocido contablemente porque: no es probable que para satisfacerla se vaya a requerir una salida de recursos que incorporen beneficios económicos; o el importe de la obligación no puede ser medido con la suficiente fiabilidad".
En conclusión, la principal diferencia entre provisiones y pasivos contingentes es que en el caso de estos últimos si la empresa no se encuentra ante una obligación actual o presente, o no es posible que se produzca una salida de recursos que incorporen beneficios económicos y a su vez tampoco se pueda estimar con fiabilidad la cuantía de dicha obligación en este caso, no es posible reconocer un pasivo y por lo tanto no se reconocerá una provisión en el balance por no cumplir los criterios de reconocimiento (García y Haro, 2007).
2.- Reconocimiento.
- De acuerdo con la NIC 37, para proceder a reconocer una provisión en el balance tienen que cumplirse los siguientes casos: Que la empresa tenga una obligación presente (legal o implícita) a causa de un suceso ocurrido en el pasado.
b) Que la empresa tenga que desprenderse de una serie de recursos para afrontar la obligación presente.
Que se pueda estimar dicha obligación con fiabilidad para proceder a cancelarla a su vencimiento.
Se entiende por obligación presente, un acontecimiento del pasado que origina una obligación en el presente, teniendo en cuenta por ejemplo, la opinión de expertos (abogados, contables, etc.), es decir, teniendo en cuenta toda la evidencia disponible de que se pueda cuantificar la probabilidad de que exista una obligación en más de un 50%.
Se entiende por suceso pasado, aquel suceso que causa la aparición de una obligación presente y cuyo efecto provoca que la empresa tenga que responder de tal obligación presente.
En el caso de reconocimiento para los pasivos contingentes la NIC 37 regula que: "la entidad no debe reconocer un pasivo contingente sino que la entidad informará en notas, acerca de la existencia de un pasivo contingente, salvo en el caso de que la posibilidad de tener una salida de recursos que incorporan beneficios económicos futuros tenga una probabilidad remota ".
Para el reconocimiento de las provisiones, es decir, que si la probabilidad de que exista una obligación se estima en una probabilidad menor al 50% no se reconoce un pasivo y por lo tanto no se contabiliza en el balance, sino que se debe informar del pasivo contingente en la memoria.
Por otro lado, el PGC en su Norma de Registro y Valoración n° 15 establece que: "la empresa reconoce como provisiones los pasivos, que cumpliendo la definición y los criterios de registro o reconocimiento contable contenidos en el Marco Conceptual de la Contabilidad, resulten indeterminados respecto a su importe o a la fecha en la que se cancelarán''.
La deñnición de reconocimiento que regula la Norma de Registro y Valoración n°15 es similar a la que regula la NIC 37 coincidiendo en el PGC 2007 en lo siguiente: "las provisiones pueden venir determinadas por una imposición legal, implícita o tácita; si la imposición es de carácter tácito, su nacimiento se sitúa en la expectativa valida creada por la empresa frente a terceros, de asunción de una obligación por parte de aquella".
En lo relativo a los pasivos contingentes la Norma de Registro y Valoración n° 15 explica que en la Memoria de las Cuentas Anuales se deberá informar sobre las contingencias que tenga la empresa relacionadas con obligaciones distintas a las mencionadas en el párrafo anterior.
Por tanto, de todo lo dicho, el elemento de probabilidad es lo que determina la contabilización de un pasivo contingente.
En el PGC 2007 no hay un concepto de probabilidad, pero si en la Circular del Banco de España 4/2004 de 22 de diciembre, donde se dice en su norma 37ª "Otras provisiones y contingencias", tras definir en su apartado 3 los pasivos contingentes, en su apartado 5 dispone que: "Los sucesos a que se refieren los apartados anteriores se calificarán como: - Probables: cuando exista mayor verosimilitud de que ocurran que de lo contrario.
- Posibles: cuando exista menor verosimilitud de que ocurran que de lo contrario.
- Remotos: cuando su aparición sea extremadamente rara. " En al apartado 7 de la norma 37ª Circular del Banco de España 4/2004 se dispone que: "Los pasivos contingentes no se reconocerán en el balance ni en la cuenta de pérdidas y ganancias, sin perjuicio de lo establecido "n la norma cuadragésima tercera. La entidad informara en la memoria acerca de su existencia en la forma establecida en el epígrafe G.2) de la norma sexagésima, a no ser que considere remota la posibilidad de que se produzca una salida de recursos que incorporen beneficios económicos. ".
DECIMO
TERCERO.- DE LAS IRREGULARIDADES CONTABLES DE CARÁCTER RELEVANTE INVOCADAS POR EL MINISTERIO FISCAL
El Ministerio Fiscal imputa como irregularidad relevante la falta de provisión por la Concursada de los falta de provisión de los 23.158.748, 31 € pagados por IMMOCHA ESPAÑA SA a consecuencia de la sentencia de 1 de julio de 2009, el Juzgado Mercantil número 2 de Valencia.
El argumento de descargo de las personas afectadas, pues se recuerda que no se discute la falta de provisión, es la no obligación legal por tratarse de un riesgo remoto, y la falta de salvedades en los informes de auditoria.
Con carácter previo, hay que recordar que se esta hablando de una provisión que se debía de haber efectuado desde el momento en que LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL recibe los 23.158.748, 31 € por la ejecución provisional en fecha 15 de julio de 2010, es decir, que la debía de haber realizado en al cierre del ejercicio 2010, pues el crédito era contingente. Dichos hechos entran dentro de la primera apertura de la pieza sexta que se archivo por auto de 18 de mayo de 2011, por lo que inicialmente no deben de ser considerados a efectos de la calificación de culpabilidad.
Dicho lo anterior, y entrando no obstante en la alegación de culpabilidad, considera el Juzgador que partiendo de que el crédito pagado por IMMOCHAN ESPAÑA SA a LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL, en cuanto a la obligación de devolverlo por ésta última, era un pasivo contingente, y no había obligación de reconocerlo, aunque sí hacer constancia de ello en la memoria, lo cual se hizo como consta de las cuentas auditadas de LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL (página 11 Documento n° 8 del escrito de oposición de DON Roberto y DON Juan, y página 14 Documento n° 8 del escrito de oposición de DON Roberto y DON Juan). Si a eso se le suma que los informe de auditoria de las cuentas de los años 2010 y 2011 (que es cuando supuestamente había de aprovisionarse, ya que el dinero se recibe el 15 de julio de 2010), no han formulado salvedades respecto de este extremo, no cabe otra conclusión que no hay irregularidad relevante.
Por último, a mayor abundamiento, se contaban con dos sentencias favorables, por lo que, vista la estadística de los recursos de casación estimados del CGPJ (Documento n° 11 del escrito de oposición de DON Roberto y DON Juan), lo que hacia que el riesgo fuera poco probable.
DECIMO
CUARTO.- DEL ALZAMIENTO DE BIENES
El alzamiento de bienes viene recogido en el Art. 164-2-4 LC. El alzamiento de bienes como causa de prudencia de la quiebra estaba ya previsto en el antiguo artículo 890 CCo. La nota más característica del lanzamiento es la ocultación o desaparición de los bienes del quebrado con el malicioso fin de sustraer los a sus acreedores. Requiere por tanto un elemento objetivo concretado en hacer punitivo, el elemento subjetivo traducido en un ánimo defraudatorio. La doctrina jurisprudencial ha señalado las siguientes notas respecto esta presunción:
a) La mera existencia de un acto dispositivo en momentos previos y próximos a la declaración de concurso no implica por si solo la existencia de fraude, cuando con el mismo se pretende evitar la crisis empresarial y aportar una inyección de capital a la empresa (SJM 1 de Murcia 31/01/2007);
b) Incumbe a la Concursada y a sus administradores acreditar el destino de los elementos del activo desaparecidos, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria, siendo lícito presumir, aparte justificación, que se hicieron propios por el administrador sustrayéndolos de sus legítimos acreedores sin darles el destino legal que prevé la regulación del concurso en garantía de la "par conditio creditorum";
c) La presunción exige que el acto sea ejecutado en perjuicio de sus acreedores, lo que supone que al tiempo de su realización efectivamente haya créditos nacidos o muy próximos a nacer, pues a diferencia de la acción rescisoria del artículo 71, que exige un perjuicio actual para más activa, esta conducta exige un propuesto de probatorio de acreedores preexistentes al acto disposición (SAP Bcn 15 13/03/2009);
l) El alzamiento tanto puede ser anterior como posterior al concurso y la concurrencia de una pluralidad de acciones a ejercitar no excluye la posibilidad de calificar el concurso como culpable con base en esta conducta; así, si lanzamiento es anterior, podría haber lugar a una acción del integración por responsabilidad social del administrador, y, si es posterior, a una acción social o de nulidad al amparo del artículo 40.7 LC (SAP Bcn 15 13/03/2009);
y 2) Tampoco elimina la ilicitud un corrector reflejo contable, pues una cosa es que las cuentas reflejen la situación financiera y patrimonial de la sociedad de forma fiel y otra bien distinta que las operaciones correctamente contabilizadas, carezcan de causa y de justificación como salidas fraudulentas en efectivo (SAP Pontevedra 14(/04/2011); Por otra parte, en cuanto la salida fraudulenta de bienes, un examen de la práctica judicial ha determinado como datos determinadores de esta presunción:
3) La salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor comprende los actos de enajenación en sentido amplio, posiblemente también los de gravamen y en su caso los de renuncia (SAP Navarra 38/02/2010);
4) Lo determinante para concluir la existencia de fraude no es tanto que el deudor haya tenido el propósito de dañar a los acreedores, sino que es suficiente la mera coincidencia de que con el acto que se realiza no le quedarán bienes suficientes para atender los derechos de sus acreedores (SAP Navarra 38/02/2010);
5) No es posible equiparar, a los efectos de calificación del concurso como culpable, salida de bienes y el consiguiente perjuicio para los acreedores que indudablemente tal se reproduce, un fraude. Acto perjudicial y acto fraudulento no son lo mismo, apareciendo por tanto la fraudulencia como un plus adicional al simple acto perjudicial para la masa. La referencia actuación fraudulenta tampoco puede entenderse equivalente a la actuación dolosa apuradamente culposa, pues ambos elementos ya se presumen iures et de iure. La enajenación fraudulenta es, pues, concepto distinto, equivalente autorizado como criterio para el éxito de las acciones accesorias el marco de artículo 1111 CC (SJM 2 Bcn 19/01/2007);
1) La prueba de la prudencia corresponde a quien la alerta, pero la prueba directa es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales, como la estrecha vinculación entre la sociedad y su administrador único, el escaso lapso temporal de los pagos respecto a la solicitud de concurso, de apenas un mes, lo que permite deducir claramente la intención de privilegiar de forma indebida a determinados acreedores de cara a un concurso que se hablaba muy próximo o la venta por precio vil o irrisorio, siendo irrelevante a estos efectos la correcta contabilización de la operación.
DECIMO
QUINTO.- DEL ALZAMIENTO DE BIENES EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES IMPUTADO EN EL INFORME DE CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO
En el presente caso, el Ministerio Fiscal imputa alzamiento de bienes a los préstamos efectuados por la Concursada a las sociedades de su Grupo, TORRALBA SL, PLAN PARCIAL CAMI LA BOLA SL, CONSTRUEIX SL, IBERBAS CONSTRUÇONES E INCORPRAÇOES SA, y CORBRAM XXL SL; mientras que las personas afectadas entienden que eran operaciones habituales en la Concursada, y se realizaron en cumplimiento del plan de viabilidad.
Lo primero a tener en cuenta, una vez más, es que, tal y como se ha reflejando en el fundamento de derecho noveno de esta resolución: "el último de los actos concretos cuya culpabilidad se imputa es de fecha 31 de diciembre de 2010, cuando LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL otorgó un préstamo a la sociedad del grupo TORRALBA SL por importe de 3.800.000 €, sin que esta última tuviera actividad y considerando el informe de auditoria de dudosa recuperabilidad, siendo el resto de préstamos y actuaciones anteriores al informe de calificación del Ministerio Fiscal de 16 de mayo de 2011, y al auto declarando primeramente el concurso de ambas mercantiles fortuito en fecha 18 de mayo de 2011, salvo la adquisición de los vehículos de "alta gama ", que el Ministerio Fiscal fija entre el 21 de diciembre de 2009 y 13 de mayo de 2013.". Dichos hechos entran dentro de la primera apertura de la pieza sexta que se archivo por auto de 18 de mayo de 2011, por lo que inicialmente no deben de ser considerados a efectos de la calificación de culpabilidad.
En segundo lugar, y dicho lo anterior, al hablar de alzamiento de bienes es el elemento defraudatorio, como se ha expuesto, y cuya prueba incumbe en este caso al Ministerio Fiscal, que a juicio de este Juzgador» no ha acreditado dicho extremo. Efectivamente, no se ha discutido la existencia de Grupo, y tampoco es discutida la realización de los préstamos, que muchos de ellos son anteriores al convenio. Las operaciones se hayan reflejadas en la contabilidad de la Concursada, es decir, que no se han ocultado (elemento indiciarlo de fraude), y además se sujetan a la actividad de la Concursada, y al cumplimiento del plan de viabilidad del convenio, que afectaba a todas las sociedades del Grupo (Plan de Viabilidad). Es por ello que el Juzgador no considera acreditado que los préstamos y capitalizaciones efectuadas por la Concursada con sus filiales tuviera por finalidad el perjuicio a los acreedores, por lo que no procede estimar la presunción de culpabilidad.
DECIMOSÉPTIMO.- DE LA AGRAVACIÓN DE INSOLVENCIA POR LA COMPRA DE VEHICULOS DE ALTA GAMA.
El Ministerio Fiscal también imputa como causa de insolvencia la adquisición por la Concursada de 7 vehículos de alta gama cuyo valor en la actualidad asciende a 157.000# de forma injustificada. Las personas afectadas por la calificación manifiestan que la justificación se hallaba en la necesidad para los traslados desde las diferentes sedes, y por las distintas obras que habían en curso, y que dichas operaciones entraban dentro de las habitualidad, si bien antes del concurso los vehículos se utilizaban por medio de "renting", tras la declaración de concurso, y aprobación del convenio, ante la posible negativa de las entidades de "renting" se optó por la compraventa.
Según consta en el informe de DELOITTE (página 3 informe de 24 de septiembre de 2013) acompañado por el Ministerio Fiscal en su informe, los vehículos adquiridos son:
2) BMW X3 matrícula....HHH adquirido en fecha 30/04/2010 valorado en el inventario en 18.000#.
3) AUDI A4 matrícula....YYY adquirido en fecha 21/10/2010 valorado en el inventario en 16.000.
4) AUDI A4 matrícula....WWW adquirido en fecha 21/10/2010 valorado en el inventario en 16.000.
1) BMW X6 matrícula....RRR, adquirido en fecha 24/02/2011 valorado en el inventario en 38.0006.
1) VW Touring matrícula....DDD adquirido en fecha 10/02/2011 valorado en el inventario en 29.000#.
2) AUDI A4 matrícula....YWW adquirido en fecha 7/10/2010 valorado en el inventario en 16.000#.
3) VOLVO XC60 matrícula....FFF adquirida en fecha desconocida valorado en el inventario en 24.000#.
Al igual que el fundamento anterior, en primer lugar hay que poner de relieve que todas las adquisiciones que el Ministerio Fiscal fija entre el 21 de diciembre de 2009 y 13 de mayo de 2013, de la propia documentación por él aportada en su informe, se desprende que son anteriores al informe de calificación del Ministerio Fiscal de 16 de mayo de 2011, y al auto declarando primeramente el concurso de ambas mercantiles fortuito en fecha 18 de mayo de 2011. Dichos hechos entran dentro de la primera apertura de la pieza sexta que se archivo por auto de 18 de mayo de 2011, por lo que inicialmente no deben de ser considerados a efectos de la calificación de culpabilidad No obstante lo anterior, y entrando en el fondo del asunto, nos hallamos ante un supuesto de difícil prueba en cuanto a su justificación, pues es la palabra del Ministerio Fiscal contra la de la Concursada y personas afectadas, incumbiendo a éstas últimas la carga probatorio conforme al principio de dificultad probatoria (Art. 217-6 LEC). De la documental obrante en autos (Documento n° 12 del escrito de oposición de DON Roberto y DON Juan), se desprende que la operativa habitual de la Concursada era el uso de vehículos por medio de "renting". También consta que el volumen de facturación de la Concursada en los años 2010 y 2011 ascendía conjuntamente entre LLANERA SL y LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL, a las cantidades de 10.312.315# (5.689.775#+4.622.540#) en el ejercicio 2010 (Documentos 6 y 8 del escrito de oposición de DON Roberto y DON Juan) y 8.674.974# (4.866.680#+3.808.294#) (Documentos 7 y 9 del escrito de oposición de DON Roberto y DON Juan), respectivamente; así como que contaban conjuntamente con 105 empleados en el año 2010 y 102 empleados en el año 2011, hechos no controvertidos. Ello hace que se llegue a la conclusión de que la Concursada en esas fechas tenía actividad, y que hay bastantes probabilidades de que la adquisición de vehículos tuviera como sujeto forma parte de dicha actividad. Por otro lado, es de destacar que el precio de los vehículos, resulta muy inferior a la facturación de la Concursada, con lo cual se considera que no puede haber agravado la situación de insolvencia de esta. Cuestión diferente es que sea moralmente reprochable a la Concursada que, recién salida del concurso de acreedores y estando pendiente del cumplimiento del convenio, adquiera vehículos de marcas prestigiosas y que indican una determinada posición social, cuando podía adquirir otros de menos valor. Pero ello no es causa suficiente para considerar agravada la situación de insolvencia a la luz de que representan una parte muy pequeña del activo en proporción a su facturación, y a que dichos vehículos siguen hallándose dentro del activo de la Concursada, y en la actualización del inventarío realizada por la Administración Concursal.
DECIMOCTAVO.- DE LA CONCLUSIONES
De todo lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, a modo de resumen, se fijan las siguientes conclusiones:
1) En el presente incidente de calificación que trae causa de la apertura de calificación a consecuencia de la petición de apertura de liquidación por el deudor por no poder incumplir el convenio, en el que ya había una resolución de fecha 18 de mayo declarando el concurso como fortuito, solo se pueden examinar, en atención a los Arts. 167-2, 168-2 y 169-3 LC, las cuestiones relativas a las causa de incumplimiento y sus responsabilidades, no siendo de aplicación las presunciones de los Arts. 164 y 165 LC.
2) Los hechos imputados por el Ministerio Fiscal se fija entre el 21 de diciembre de 2009 y 13 de mayo de 2013, de la propia documentación por él aportada en su informe, se desprende que son anteriores al informe de calificación del Ministerio Fiscal de 16 de mayo de 2011, y al auto declarando primeramente el concurso de ambas mercantiles fortuito en fecha 18 de mayo de 2011. Dichos hechos entran dentro de la primera apertura de la pieza sexta que se archivo por auto de 18 de mayo de 2011, por lo que inicialmente no deben de ser considerados a efectos de la calificación de culpabilidad.
3) Se ha entrado, no obstante lo anterior, a la valoración de las presunciones y hecho alegados, con las siguientes conclusiones:
a) No se aprecia la falta de legitimación activa de PETROSER IBERICA SL, aunque no se tiene en cuenta sus alegaciones al haber sido resueltas en el Auto de 18 de mayo de 2011.
b) Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva de DON Everardo.
c) Se considera como causa de incumplimiento del convenio la revocación de la sentencia de 10 de enero de 2010 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia por la resolución del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2013, y la obligación a devolver la cantidad de 23.158.748, 31 € al acreedor IMMOCHAN ESPAÑA SA, que altero las circunstancias previstas en el plan de viabilidad, y del convenio aprobado por sentencia de 21 de diciembre de 2009.
d) Se considera que no concurren irregularidades relevantes en la contabilidad que determinen la culpabilidad.
e) Se considera que no concurren alzamiento de bienes que determine la culpabilidad.
f) Se considera que la adquisición de los 7 vehículos durante los ejercicios 2010 y 2011, a parte de estar dentro de la órbita d l auto de 18 de mayo de 2011, no supuso una agravación de la situación de insolvencia de las Concursadas.
DECIMONOVENO.- DE LAS COSTAS PROCESALES

No procede condena en costas 

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