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lunes, 8 de diciembre de 2014

Mercantil. Banca. Condiciones generales de la contratación. Demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc, S.A. en solicitud de nulidad de la cláusula suelo. La Sala no aprecia prejudicialidad civil pero sí litispendencia con fundamente en en la existencia de un proceso previo instado por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) en el que se ha instado la nulidad de esa misma estipulación que incluye en sus contratos de préstamo, juicio ordinario nº 471/10 que está conociendo el Juzgado Mercantil núm. 11 de Madrid.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 9 de octubre de 2014 (D. Juan Francisco Garnica Martín).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. 1. Jose Carlos y Enriqueta interpusieron demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc, S.A. en solicitud de nulidad de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo que las partes tienen suscrito, así como de devolución de las cantidades indebidamente percibidas a su amparo por la entidad bancaria.
2. Catalunya Banc opuso al contestar a la demanda la excepción de prejudicialidad civil con fundamento en la existencia de un proceso previo instado por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) en el que se ha instado la nulidad de esa misma estipulación que incluye en sus contratos de préstamo, proceso del que está conociendo el Juzgado Mercantil núm. 11 de Madrid. También alegó la excepción de litispendencia con fundamento en los mismos hechos, alegando que se había ofrecido previamente a todos los afectados la posibilidad de intervenir en el proceso seguido ante el juzgado madrileño, ya que lo resuelto en el mismo les afectará con el efecto de cosa juzgada.
3. El juzgado mercantil razona que, si bien la cuestión es muy compleja, concurren los presupuestos para que deba ser estimada la excepción de prejudicialidad civil y ordena la suspensión del proceso hasta que se resuelva por medio de resolución firme el proceso anterior (J.O. 471/10 del Jdo. Mercantil 11 de Madrid).
4. El recurso de los demandantes se funda en las siguientes alegaciones: a) La demandada no ha acreditado más que la admisión a trámite de la demanda pero no que el proceso continúe vivo, a pesar del largo tiempo transcurrido.
b) No se dan los requisitos del artículo 43 LEC.
c) El ejercicio de una acción colectiva no impide el ejercicio de acciones individuales.



SEGUNDO. 5. No cuestiona la parte actora que la misma condición general que es objeto de impugnación en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones había sido previamente impugnada por medio de una acción colectiva ejercitada por ADICAE. Y tampoco cuestiona que el objeto de aquel proceso no se limita a la solicitud de nulidad de la estipulación sino que también se extiende a sus efectos, esto es, la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas (en su caso) por la entidad financiera.
6. Acreditado el inicio de aquel proceso no compete a la parte demandada acreditar que el mismo aún se encuentra en curso sino que debe ser quien sostiene una idea distinta quien acredite que el proceso se encuentra finalizado, cosa que no ha ocurrido pues la actora se limita a alegar que bien podría haberse extinguido, lo que no creemos que sea suficiente.
TERCERO. 7. Para resolver sobre las cuestiones que plantea el recurso es preciso hacer unas consideraciones previas respecto de las acciones colectivas y las normas de coordinación con las acciones individuales.
8. Las acciones colectivas son de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, pues no es hasta prácticamente el inicio de la vigencia de la LEC de 2000 hasta cuando no pueden considerarse introducidas en nuestro ordenamiento, por más que la Ley de Condiciones de la Contratación, de 1998, ya hiciera referencia a las mismas. No obstante, es la LEC el Texto normativo que introduce las normas que nos permiten hacernos una idea de cuál es su régimen procesal.
9. El examen de esas normas, que se encuentran dispersas en todo su articulado (arts. 6, 7, 11, 15, 76, 78, 221, 222 y 519 LEC), pone de manifiesto que se trata de una regulación que deja abiertas muchas dudas al intérprete, como efectivamente ha ocurrido. Entre esas dudas se encuentra el régimen de compatibilidad y/o coordinación con las acciones de carácter individual con las que esas acciones pueden entrar en colisión.
10. Las opciones que se ofrecían al legislador eran sustancialmente dos: a) El sistema norteamericano (class actions), que establece la afectación de la acción individual como consecuencia de la acción colectiva, tanto en sentido favorable como desfavorable, y que extiende la cosa juzgada a todos los integrantes del grupo de los afectados, si bien permite que a título individual pueda evitarse tal afectación mediante el ejercicio de un derecho de optar por autoexcluirse del grupo (o pt out), mediante su expresa manifestación en ese sentido.
b) Otros sistemas, como el brasileño, que también extiende los efectos a todos los afectados, pero únicamente para el caso de que la resolución que ponga término a la acción colectiva sea favorable a los intereses del grupo. No así cuando el resultado sea adverso a los intereses del grupo.
11. Lo establecido en el artículo 222.3 LEC evidencia que nuestro legislador optó claramente por un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es, a todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como adverso. Y en nuestro sistema no se ha regulado el derecho de autoexcluirse del grupo, de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se limitan a los que resultan del artículo 15 LEC, esto es, intervenir en el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva (siempre que se cumplan los requisitos que exige el artículo 76.2.1.º LEC) o interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución (artículo 519 LEC).
12. Por consiguiente, si se extienden a los particulares titulares de acciones individuales los efectos de la acción colectiva con los atributos propios de la cosa juzgada, de ello se sigue la idea de que tienen absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal. La litispendencia se produce de forma provisional en los mismos supuestos en los que vendrá a operar el efecto negativo de la cosa juzgada, impidiendo la apertura del proceso o su continuación una vez iniciado. De manera que tiene razón la recurrente cuando alega que no se cumplen en el supuesto enjuiciado los presupuestos establecidos en el artículo 43 LEC, norma que regula la prejudicialidad civil, sino que lo que existe es identidad de objeto. Por consiguiente, lo que debió haber estimado el juzgado mercantil no es la alegación de prejudicialidad sino la de litispendencia.
13. Existe identidad de objeto en el supuesto enjuiciado porque la condición general impugnada en ambos es la misma, no es solo similar. Y también porque en la acción colectiva ADICAE no se limitó a solicitar la nulidad de la cláusula sino que también ejercitó la acción de restitución de cantidades, acción que aunque tiene un carácter general debemos considerar que incluye todas las acciones individuales, tal y como resulta de los arts. 221 y 519 LEC. Esos artículos permiten y regulan la forma en la que las acciones individuales se pueden concretar en el proceso relativo a la acción colectiva: (i) sea en la propia sentencia, mediante la concreción de la identidad de cada uno de los afectados; o (ii) en la fase de ejecución, en el caso de que en la sentencia no se hubiera hecho aquella concreción.
14. Cuestión distinta hubiera sido que el objeto de ambos procesos (el colectivo y el individual) no fueran idéntico, al menos en parte, lo que habría podido ocurrir en el caso de que en el proceso colectivo no se hubiera ejercitado la acción de restitución. En tal caso existiría litispendencia únicamente respecto de la acción declarativa de nulidad de la condición general y, en cambio, prejudicialidad respecto de la acción de restitución, en la medida en que el éxito de la misma estaría pendiente de un antecedente lógico objeto de enjuiciamiento en la acción colectiva. Aunque la existencia de esa situación de prejudicialidad no hubiera impedido al juez de la acción individual juzgar sobre ella (limitándose a la acción de restitución), el artículo 43 LEC le habilita a poder suspender el enjuiciamiento y la prudencia también justificaría que esa suspensión se produjera. Por consiguiente, solo en ese caso, que no es el nuestro, hubiera estado justificado acudir a la prejudicialidad civil para acordar la suspensión.
CUARTO. 15. No creemos que se oponga a esas consideraciones que justifican la apreciación de litispendencia el hecho de que no se haya privado de legitimación a los perjudicados titulares de las acciones individuales, a pesar de atribuir la legitimación para el ejercicio de acciones colectivas a otros entes, tal y como resulta del artículo 11.1 LEC. Que tengan legitimación activa los particulares afectados no significa que deban mantener abierta de forma incondicional la posibilidad de actuar en un proceso separado. Iniciada la acción colectiva su legitimación se concreta, como resulta de lo establecido en el artículo 15 LEC, en intervenir en el proceso en el que se sustancia la acción colectiva para hacer valer en él su derecho o interés singular, tal y como expresa ese precepto en su apartado 1.
16. Y tampoco creemos que resulte afectación alguna relevante desde la perspectiva del artículo 24 CE, pues no se restringe la legitimación de los afectados sino que únicamente se condiciona el ejercicio de las acciones individuales de una forma concreta y determinada (acumulada a otras, las colectivas), de manera que permita conciliar esos derechos individuales con los de los demás afectados. Por consiguiente, nos encontramos ante normas de organización procesal que pretenden salvaguardar el interés general (los intereses colectivos) respetando el buen orden procesal (la cosa juzgada).
QUINTO. 17. La cuestión objeto de este recurso forma parte del orden público procesal, de forma que tanto el órgano de la primera instancia como el de la segunda pueden apreciarla de oficio. Ello nos autoriza a ir más allá de lo que los términos del recurso permiten para modificar el contenido del pronunciamiento recurrido y establecerlo en términos más onerosos incluso para la parte recurrente, dado que lo procedente no es solo la suspensión del proceso sino su archivo, consecuencia de la apreciación de la concurrencia de litispendencia.
Insistimos en que el principio de prohibición de la reforma peyorativa debe ceder ante cuestiones de orden público procesal como la que enjuiciamos. Si nos limitáramos a desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida estaríamos dando lugar a un equívoco inadmisible, por incompatible con el efecto negativo de la cosa juzgada: cuando finalice el pleito anterior como consecuencia de haber recaído una sentencia firme no podrá reiniciarse este proceso sea cual sea el resultado de la acción colectiva. Por ello estimamos que no podemos dar lugar a la creación de una situación equívoca que nada favorecería los intereses de los consumidores afectados.
SEXTO. 18. Aun cuando el recurso debe ser desestimado sustancialmente creemos que no debe hacerse imposición de las costas del mismo, fundándonos para ello en la dificultad y dudas de derecho que entraña el enjuiciamiento de la cuestión debatida, de la que es muestra la diversidad de criterios que aplican los tribunales.


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