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lunes, 8 de diciembre de 2014

Concursal. Arts. 164, 165 y 172 LC. Calificación del concurso de Ràdio i Televisió de Mallorca SAU. Concurso culpable. Retraso en la solicitud de concurso. Responsabilidad concursal. Administrador de hecho.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 28 de octubre de 2014 (Dª. MARÍA COVADONGA SOLA RUIZ).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia por la que se califica de culpable el concurso voluntario de RÀDIO O TELEVISIÓ MALLORCA SAU, por concurrencia de la causa prevista en el artículo 164.1, en relación con el artículo 165.1, ambos de la Ley concursal y se declaran personas afectadas por dicha calificación a DON Jose Enrique, DON Calixto, DON Hilario, DOÑA Bárbara, DON Sabino, DON Ángel Daniel, DON Doroteo, DON Landelino, DOÑA Adoracion y DOÑA Felisa, en su condición de administradores de la entidad concursada al momento en que se produjeron los hechos que fundamentan la calificación, inhabilitándole para administrar bienes ajenos o para representar a cualquier persona durante el período de dos años, con pérdida de los derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa y se le condena a cubrir el 5% del déficit, se alzan los apelantes alegando como motivos de impugnación y en síntesis los siguientes:
A.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR RÀDIO I TELEVISIÓ DE MALLORCA SAU.-
1.- Inexistencia de dolo o culpa grave y/o en la agravación de la insolvencia, siendo errónea el alcance que el juez a quo da a la presunción que contiene el artículo 165.1 de la LC.
2.- Errónea fijación de la fecha de la insolvencia, a los efectos de considerar que se ha incumplido el deber de solicitar el concurso en plazo.
3.- Falta de justificación de la agravación que justifique la imputación de responsabilidad a los administradores, así como la falta de razonamiento en orden al importe de la condena al pago del 5% del déficit concursal.
Y termina suplicando se revoque la resolución de instancia y en su lugar con desestimación de la demanda, se declare el concurso como fortuito, con expresa imposición de costas a quien se oponga a dicho pronunciamiento.



B.- RECURSO DE APELACIÓN DE DON Jose Enrique.-
1.- Errónea fijación de la fecha de la insolvencia, a los efectos de considerar que se ha incumplido el deber de solicitar el concurso en plazo.
2.- Que en cualquier caso, la situación económica de la concursada, no dependía de los miembros del consejo de administración, sino de las decisiones del Consell Insular de Mallorca, que actuaba como administrador de hecho.
3.- Falta de justificación del criterio de imputación que permita derivar su responsabilidad.
Y termina suplicando se revoque la resolución de instancia y en su lugar, se declare el concurso fortuito, quedando sin efecto su declaración y condena como persona afectada.
C.- RECURSO DE APELACIÓN DE DON Calixto Y DON Hilario.-
1.- Errónea fijación de la fecha de la insolvencia, a los efectos de considerar que se ha incumplido el deber de solicitar el concurso en plazo.
2.- Inexistencia de dolo o culpa grave de los consejeros que en todo momento actuaron de manera diligente, siendo que en cualquier caso, no se ha acreditado que de considerarse la solicitud tardía, se haya generado o agravado la insolvencia.
3.- Que en cualquier caso, no eran miembros del Consejo de Administración, sino representantes de quien realmente lo era, el Grupo Socialista del Consell Insular de Mallorca, por lo que carecen de legitimación pasiva.
4.- Falta de justificación de su grado de participación en los hechos que han determinado la calificación del concurso, y del porcentaje de su condena.
Y termina suplicando se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se desestime íntegramente la demanda, con condena en costas a la parte actora.
D.- RECURSO DE APELACIÓN DE DOÑA Bárbara, DON Sabino, DON Ángel Daniel, DON Doroteo, DON Landelino Y DOÑA Adoracion.-
1.- Errónea fijación de la fecha de la insolvencia, a los efectos de considerar que se ha incumplido el deber de solicitar el concurso en plazo.
2.- Ausencia de agravamiento y de dolo o de culpa grave, caso de considerarse que el concurso se presentó tardíamente, dado que la actuación de los consejeros solo puede calificarse de muy diligente.
3.- Falta de justificación de la imputación del déficit concursal en un 5% a los administradores.
4.- Que siempre han actuado al dictado de las órdenes del Consell Insular.
Y terminan suplicando se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se declare fortuito el concurso y que en todo caso, no pueden ser declarados como personas afectadas por la declaración de culpabilidad, con expresa imposición de las costas devengadas en la instancia a la Administración concursal y al Ministerio Fiscal.
E.- RECURSO DE APELACIÓN DE DOÑA Felisa.-
1.- Errónea fijación de la fecha de la insolvencia, a los efectos de considerar que se ha incumplido el deber de solicitar el concurso en plazo.
2.- Inexistencia de dolo o culpa grave y falta de acreditación de que la conducta de los miembros del Consejo de Administración habrían agravado la situación de insolvencia.
3.- Falta de justificación de la imputación del porcentaje del déficit concursal a las personas afectadas.
4.- Que en cualquier caso, los miembros del Consejo de Administración, actuaron siempre y en todo momento siguiendo las instrucción del Consell Insular de Mallorca.
Y termina suplicando se revoque la resolución de instancia declarando fortuito el concurso y, en todo caso, dejando sin efecto su condena como persona afecta por la declaración de culpabilidad, con expresa imposición de costas de primera instancia a la Administración concursal y al Ministerio Fiscal.
F.- RECURSO DE APELACIÓN DE TRESQUES COMUNICACIÓ S.L.-
1.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haber dejado fuera del objeto del proceso las alegaciones que formularon y que no tuvieron reflejo en los informes de calificación de los órganos concursales, que implica que se ha limitado su acceso a la jurisdicción, al no reconocerle la condición de parte, por lo que procedería se declarase la nulidad, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno, o bien a su aceptación por el Tribunal de su cualidad de parte, analizando la responsabilidad que se peticionaba respecto al Consell Insular de Mallorca, y su condena a la totalidad del déficit concursal.
2.- Subsidiariamente al anterior, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse ignorada la prueba presentada en relación de aquella pretensión de condena al Consell Insular.
3.- Indebida absolución del Consell Insular, toda vez que la prueba practicada pone de manifiesto que la concursada era una mera ficción societaria, siendo aquél, como verdadero administrador de hecho, el responsable en la generación del déficit, por lo que debe ser condenado a responder de todo el déficit concursal.
Y termina suplicando se declare que el Consell tiene la consideración de administrador de hecho y en consecuencia, es persona afecta a la calificación, condenándole a responder del 100% del déficit o, cuando menos, del 5% al que se ha condenado a los miembros del consejo de Administración.
A dichos recursos se opusieron, el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la resolución recurrida; la administración concursal, alegando con carácter previo la falta de legitimación de la concursada para apelar la sentencia de calificación y respecto del fondo, dando por reproducidos todos los hechos y fundamentos de derecho alegados en su demanda y los que se contienen en la sentencia que prueban y fundamentan sobradamente la calificación del concurso culpable y la condena de las personas afectadas por dicha declaración; y el Consell Insular insistiendo en la improcedencia de su imputación de responsabilidad como administrador de hecho, sin que el tribunal pueda entrar a valorar o calificar conductas distintas de las expuestas por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal en sus informes.
Por su parte, la representación de la concursada, se limito a remitirse a las alegaciones que se contienen en su recurso de apelación y la representación procesal de Don Jose Enrique, tras entender que la sentencia apelada no ha vulnerado los derechos que se invocan por el acreedor recurrente, insiste en que el concurso debe declararse fortuito, y que en cualquier caso no cabe considerar al Consell como administrador de hecho, sin que se hayan argumentado los hechos que se atribuyen a los administradores en orden a la generación o agravación de la insolvencia.
SEGUNDO.- La adecuada resolución de los distintos motivos de impugnación efectuados por los recurrentes, pasa por analizar con carácter previo los defectos procesales que se exponen como concurrentes, tanto en los recursos como en los escritos de oposición y a los se hizo mención en el Fundamento anterior.
Y así en primer lugar, por lo que se refiere a la falta de legitimación de la concursada para recurrir la sentencia, excepción que se alega por la administración concursal baste para su desestimación decir que si bien es cierto que la doctrina se inclina por considerar que la concursada no puede impugnar un pronunciamiento que no le concierne directamente, cual es la responsabilidad por déficit que se puede imponer a los administradores de la concursada en tanto personas afectadas a la declaración del concurso al amparo de lo establecido en el artículo 172.3 LC (actual 172 bis) y así lo ha proclamado entre otras la SAP de Asturias de 22 de octubre de 2013, con cita a otra anterior de 20 de abril de 2012 donde se refiere " no podemos admitir que la concursada se encuentre legitimada para recurrir un pronunciamiento que no le concierne directamente. A este respecto habremos de recordar como premisa básica la promulgada por el art. 448.1 LEC cuando señala que "contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley" habiendo declarado nuestro Alto Tribunal en interpretación de este precepto que la formulación de los recursos exige el interés de la parte recurrente en ostentar una resolución que le sea favorable, no siendo suficiente para sostener un recurso el deseo de la parte recurrente de que se resuelva una cuestión jurídica si no tiene trascendencia para que se vea efectivamente mejorada su situación en el proceso (STS 11-3-2011). O el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 20 de abril de 2012, citada por la propia oponente en su escrito, que niega legitimación a la concursada para impugnar la condena de su administrador en los términos previstos en el artículo 172.3 de la Ley concursal, con cita a otra anterior del Pleno de fecha 22 de abril de 2010 que, recogiendo el principio de personalidad del recurso, señala que los administradores sociales que han sido declarados como personas afectadas por la calificación del concurso, " tienen un interés propio en el incidente, que es exclusivo en cuanto a las medidas o pronunciamientos que les puede afectar desfavorablemente (arts 448 LEC Y 172 LC)".
Sin embargo, en el caso, como en aquel contemplado en la última de las resoluciones citadas, el recurso que se formula por la concursada no se dirige a impugnar el pronunciamiento de condena que se impone a sus administradores, sino como se expuso sucintamente en el Fundamento anterior, en la falta de concurrencia de los presupuestos necesarios para que pueda calificarse el concurso como culpable al amparo de lo establecido en los artículos 164.1 y 165.1.de la LC y tanto es así que en el propio suplico tan sólo interesa "la estimación de nuestra oposición frente a la propuesta de calificación efectuada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, declarando en definitiva no haber lugar a la calificación culpable del concurso, con declaración de que el mismo es fortuito", reconociendo expresamente en su alegación décima, que no le corresponde a ella combatir el pronunciamiento de condena de sus administradores, pero que ello no obstante manifiesta su desacuerdo y las razones del mismo, lo que evidencia que no se trata de una petición expresa, sino de simples argumentaciones que refrendan su petición de la declaración del concurso como fortuito.
TERCERO.- En lo que se refiere a la nulidad que se peticiona por el acreedor recurrente, con fundamento a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, al no habérsele reconocido su condición de parte y haber ignorado la prueba presentada en respaldo de lo pretendido por los órganos concursales, convenimos con la recurrente, que conforme a la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial al contenido del artículo 168 de la Ley Concursal, tienen la plena condición de parte los acreedores que se personen en la sección, con el estado inherente a dicho reconocimiento, y así lo ha entendido el propio Tribunal Supremo en resoluciones de fecha 13 de septiembre de 2012, 24 y 30 de octubre de 2012, en la que analizando un supuesto en que la Tesorería General de la Seguridad Social, que se había personado en la sección sexta del concurso, recurrió en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil mostrando su desacuerdo con la limitación al pago del déficit concursal que se imponía a los administradores refiere " El artículo 168, apartado 1 de la Ley22/2003, tal como quedó redactado por el Real Decreto Ley3/2009 reconoce, a cualquier acreedor y a quien demuestreinterés legítimo, no sólo la facultad de "personarse en la sección (de calificación) alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable" - que es, como se expuso, lo que establecía el texto antes de ser reformado - sino también la de "ser parte", con las consecuencias que ello tiene...
En definitiva, la acreedora Tesorería General de la Seguridad Social estaba legitimada, como parte, para recurrir la sentencia de la primera instancia, en los términos en que lo hizo, dado su interés en la cuestión".
Ello no obstante, dado los términos en que se plantea su recurso, en el que sólo viene a insistir en los argumentos que a su entender justifican la condena del Consell Insular de Mallorca, como administrador de hecho de la concursada, a responder de la totalidad del déficit concursal, frente a la petición limitada del 5% solicitada inicialmente por el Administrador concursal y el Ministerio Fiscal, quedando por tanto definitivamente al margen de la presente alzada las otras pretensiones que en orden a la calificación del concurso se contenían en sus iniciales alegaciones, nada impide que este Tribunal tras aceptar su verdadera cualidad de parte, analice la procedencia de aquella petición no atendida en la instancia, conforme a lo establecido en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin necesidad de decretar la nulidad de lo actuado, tal y como igualmente interesa la propia recurrente, con carácter alternativo.
CUARTO.- Finalmente y para terminar con las cuestiones procesales, plantea el Consell en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Calixto y Don Hilario, la falta de competencia del Juzgado de lo Mercantil para inhabilitar a administración pública o para declararla en concurso y subsidiariamente, la imposibilidad de entrar a valorar y calificar conductas distintas de las expuestas por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal en sus informes.
Respecto a esta última cuestión, ya hemos considerado que cualquiera que haya sido parte en la pieza de calificación y que muestre un interés legitimo y directo, puede recurrir los pronunciamientos que le resulten desfavorables aunque hayan sido consentidos por los órganos concursales; y respecto a la falta de competencia, se ha de tener en cuenta que en su momento no fue objeto de recurso el Auto de instancia de fecha 24 de junio de 2013 (folio 1482 y ss) por el que se desestimó la excepción de falta de jurisdicción que ahora se reproduce, y aún cuando por ser cuestión de orden público nada impide que pueda y deba ser nuevamente analizada de oficio por este Tribunal, baste para su desestimación decir que se comparte en su totalidad los argumentos que se contienen en la referida resolución y que damos por reproducidos en la presente, máximo cuando su corrección no ha sido ni tan siquiera rebatida por el oponente, que se ha limitado a reproducir los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación.
QUINTO.- Entrando ahora en el conocimiento de las cuestiones de fondo propiamente dichas, hemos de comenzar por analizar, en primer lugar, si concurren o no los requisitos que han llevado al juzgador de instancia a declarar el concurso culpable con fundamento en la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.1 en relación con el artículo 165.1 de la Ley Concursal, y que constituye el primer motivo de impugnación común en todos los recursos que han sido formulados por los que resultaron condenados en la instancia.
Al respecto, vaya por delante que este Tribunal, comparte en su integridad todos los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida, de manera que una simple remisión al contenido de dichos argumentos se estima más que suficiente para desestimar dicho motivo de impugnación.
Ello no obstante, y aún cuando sólo sea incidir en lo expuesto en aquella resolución, decir que la sentencia recurrida califica culpable el concurso porque la sociedad se encontraba en estado de insolvencia al menos desde el 18 de agosto de 2011, y no se solicitó el concurso sino hasta el día 26 de enero de 2012.
Como bien se argumenta en la sentencia de instancia, esta conducta se encuadra dentro de la tipificada en el artículo 164.1 y 165.1 LC, que presume la existencia de dolo o culpa grave cuando el administrador de la sociedad hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso; conducta que está vinculada con el deber de instar el concurso, que el artículo 5 LC impone al deudor dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es, desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, según la propia definición dada en el artículo 2.2 LC al referir que se tiene como tal la incapacidad para cumplir regularmente las obligaciones exigibles. Deber que, en el caso de sociedades, recae sobre su órgano de administración, legitimado por el artículo 3.1 LC para pedir el concurso voluntario de la entidad.
Al respecto de la concurrencia de la causa de culpabilidad que analizamos, la reciente SAP de Lleida de 10 de abril de 2014 argumenta " El primer supuesto que prevé dicha norma es cuando el administrador de la sociedad haya incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso, obligación que debe cumplirse en el plazo que establece el artículo 5 de la LC., es decir, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado deinsolvencia. De esta forma, para la ley, el retraso en lasolicitud del concurso, con arreglo al deber establecido en el artículo 5 LC, constituye un grave incumplimiento del administrador que determina que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación.
Se admite esa posible prueba en contrario, como apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de enero de 2009, porque las conductas que se describen en el mencionado precepto no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia...
En cualquier caso, la prueba en contrario, supone que será el deudor o la persona afectada por la calificación a quién corresponda la carga de negar que haya existido dolo o culpa grave por su parte, correspondiéndole la carga de probarlo. Como señala la Exposición de Motivos de la LC, "la ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y a continuación enuncia una serie de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso". Por ello, no puede admitirse, que deban probarse las acciones u omisiones cometidas por el sujeto responsable, la relación de causalidad y el daño producido, pues, por efecto de la citada presunción legal, la carga de desvirtuar la culpa o negligencia corresponde al sujeto responsable del concurso". Y por lo que se refiere a que debe entenderse por insolvencia, añade " por insolvencia debe entenderse, conforme al contenido del artículo 2.2 de la Ley Concursal, una situación de hecho caracterizada por la imposibilidad de satisfacer de modo regular las obligaciones vencidas, siendo que dicha situación de hecho es compatible con la existencia de un balance saneado, si al propio tiempo la sociedad carece de la necesaria liquidez para atender aquéllas. Esto es, insolvente es aquel que a pesar de disponerde patrimonio suficiente no dispone de liquidez".
La reciente STS de 1 de abril de 2014 respecto que debe entenderse por insolvencia señala " No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que "se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles" con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad, y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.
En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio sea inferior a la mitad del capital social incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.
Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de causa legal de disolución por pérdidas agravadas.
Esta Sala, en su sentencia 590/2013, de 15 de octubre, realizó las siguientes afirmaciones sobre esta cuestión, que son de plena aplicación al supuesto objeto del recurso pese a que fueron realizadas en un litigio de naturaleza societaria:
No cabe confundir, como parece que hacen la demandada y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de lasociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.
Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105LSRL, y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación (art.145.3 LC)....
3.- Ahora bien, tampoco es correcta la equiparación que hacen los recurrentes entre insolvencia y cesación de pagos, al afirmar que la insolvencia se produjo en enero de 2007 pues fue en ese momento cuando se produjo la cesación general en los pagos por parte del deudor común.
El sobreseimiento general en el pago corriente de obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal. Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundando en alguno de estos hechos reveladores, entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que aún existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 de la Ley Concursal).
Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de lasobligaciones exista una situación de insolvencia, porque eldeudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles".
Al concepto de insolvencia, en relación con la calificación del concurso, se refiere igualmente la SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 11 de junio de 2012 " la mayor parte de la jurisprudencia menor ha entendido que la insolvencia que obliga a los administradores sociales a solicitar la declaración de concurso es la definitiva y no la inminente, sin perjuicio de lo cual también ha afirmado que los hechos reveladores de la insolvencia definitiva previstos en el artículo 2.4 de la LC que justifican la declaración del concurso necesario a instancia de los acreedores son hechos que suponen indicios relevantes de esa insolvencia definitiva (y precisamente por ello su apreciación permite declarar el concurso a instancia de los acreedores), y que desde que concurran los mismos debe presumirse iuris tantum que esa insolvencia definitiva existía, sin perjuicio de que la persona afectada por la calificación pueda probar que esa insolvencia definitiva no se había aún producido. Sin embargo a la hora de precisar cual es el concepto de insolvencia actual que obliga a solicitar la declaración de concurso al deudor en su mayoría ha entendido que basta la imposibilidad de cumplir puntualmente las obligaciones asumidas, que se hace inequívocamente patente cuando existe un sobreseimiento general en los pagos y se pone de manifiesto, salvo prueba en contrario, con la acreditación de la concurrencia de los restantes hechos reveladores de la insolvencia. En este sentido pueden citarse la SAP de Pontevedra de 3 de abril de2012, que considera que la obligación se limita a supuestos de insolvencia actual y no inminente, pero identifica la insolvencia actual con aquella situación en la que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles", o la SAP de Pontevedra de 22 de diciembre de 2011, y la deLeón de 13 de febrero de 2012, aunque alguna otra sentenciacomo la de la AP de León de 24 de febrero de 2012, haya llegado a afirmar que incluso existe el deber de solicitar el concurso en los supuestos en que exista insolvencia no actual pero sí inminente e irreversible".
Por su parte la SAP de León de 22 de mayo de 2013, señala " La insolvencia es un estado general del patrimonio que no incide sobre el crédito de un acreedor en particular o de alguno de ellos, sino de todos, porque concierne a la imposibilidad de cobrar. No se da la situación de concurso cuando alguno de los acreedores tiene dificultades para cobrar del deudor común, sino cuando ninguno de ellos, presumiblemente, pueda cobrar. Lo importante y decisivo es la insolvencia del deudor y no la imposibilidad de cobro por parte de los acreedores que solamente es la consecuencia de la insolvencia que se puede manifestar por una serie de circunstancias que nada tengan que ver con la insolvencia. Se puede ser solvente, tener la financiación adecuada y sin embargo, no pagar por otra razón cualquiera, o sin alguna razón aparente. Cualquier dificultad sin mas que los acreedores puedan tener para cobrar sus créditos no significa que se esté ante un estado de insolvencia de quien no paga"
SEXTO.- Delimitado de este modo el concepto de "insolvencia", y continuando con el análisis de la concurrencia de la causa de culpabilidad apreciada en la instancia, añadir que en principio, a los meros de calificar el culpable el concurso, resultaría irrelevante que el retraso haya agravado o no la situación de insolvencia, pues la estructura de imputación del artículo 165 LC únicamente atiende a la realización del acto, y al establecer una presunción de dolo o culpa grave, permite la posibilidad de eximirse de responsabilidad justificando la ausencia de ese elemento subjetivo. Pero aunque entendiéramos que dicho precepto tan sólo presume este elemento subjetivo, y por lo tanto, requiere que en cualquier caso la conducta hay generado o agravado la insolvencia, cómo veremos más adelante, consideramos que en el supuesto que analizamos ha resultado acreditado que la demora en la solicitud agravó la insolvencia al incrementar el pasivo.
Respecto al alcance de las presunciones que se contienen en el artículo 165.1 de la LC, la SAP de Barcelona de 25 de octubre de 2013, en argumentación que compartimos plenamente, ya tuvo ocasión de señalar que " No es preciso que la conducta imputada haya sido generadora o agravadora de la insolvencia.
Esta Sala vino entendiendo que la estructura de imputación del artículo 165 LC únicamente atiende a la realización del acto y al establecer una presunción de dolo o culpa grave la misma alcanza tanto a la culpabilidad como al agravamiento de la insolvencia, de manera que no es necesario, para que opere la presunción, que las conductas contempladas en cada uno de sus ordinales, hayan generado o agravado la insolvencia (así en nuestra Sentencia de 16 de junio de 2011, entre otras muchas, como las de 29 de noviembre de 2007 y 6 de abril de2011). Por consiguiente, rechazábamos aquella interpretación mantenida por otros tribunales que supeditaban la presunción del artículo 165 LC a que las conductas que describe la norma hubieran generado o agravado la insolvencia.
Rectificamos nuestro criterio, en (Roj: STS 6838/2011) y17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8004/2011). El TS sostuvo en esos dos pronunciamientos, y luego lo reiteró en no establece un tercer tipo de imputación, distinto de los dos que resultan del artículo 164 sino que es una concreción del establecido en el artículo 164.1 LC, conforme al cual el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales. Conforme a esa doctrina, la conducta del artículo 165.1º LC no contiene otra cosa que una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave, pero no exonerade la exigencia del requisito de que la conducta imputada seacausal desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia.
No obstante el Tribunal Supremo ha matizado su posición en resoluciones ulteriores (SSTS de 21 de mayo - ROJ: STS4441/2012 - Y 29 de junio de 2012 - ROJ: STS 4589/2012 -), lo que nos llevó a cambiar de nuevo de posición y volver a la que originariamente veníamos manteniendo. Así lo hicimos en nuestras resoluciones de fecha 23 de octubre de 2012 y 8 de noviembre de 2012". Postura doctrinal que reitera en la Sentencia de 30 de enero de 2014
En nuestra Sentencia de 26 de marzo de 2013, ya dijimos "Probado el hecho base de la solicitud tardía, la posición de las Audiencias Provinciales era diferente sobre si ello cumple la presunción de dolo y culpa grave o también la generación o agravación de la insolvencia.
Al respecto la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión en el sentido de que, probada la concurrencia del presupuesto, corresponde al concursado y a las personas afectada por la calificación destruir la presunción. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 razona:"En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 de la Ley 22/2003 constituye "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1". Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo, que aquella norma contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia.
La del TS 20 de abril 2012.- En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el aparto 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta,dolosa o gravemente culposa, del deudor o de susrepresentantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas previstas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado
2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificaciónpor sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado la insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011 de 17 de noviembre, precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal"
Y en la de 22 de mayo de 2014 "que el artículo 165 LC establece una presunción iuris tantum, que se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que contempla, y que en el caso, conforme a lo expuesto no ha quedado desvirtuada por prueba alguna, antes al contrario lo que se ha constatado es que con el tiempo y en los sucesivos ejercicios contables la deuda se fue incrementando sustancialmente; citábamos al respecto la reciente STS de 1 de abril de 2014 " esta sala ha declarado (sentencias núm. 22 614/2011, de 17 de noviembre, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011,de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)".
SÉPTIMO.- Aplicando las enseñanzas doctrinales anteriormente expuestas al caso que nos ocupa y a los efectos de determinar si concurre o no el supuesto de culpabilidad previsto en el artículo 164.1 de la Ley Concursal, en relación con el artículo 165.1 del mismo texto legal, no existe duda de que la prueba practicada en el proceso, obliga a estimar la concurrencia de dicho supuesto de culpabilidad.
Y así, tal y como se recoge en la resolución de instancia, en extremos que no han sido desvirtuados por los recurrentes, son datos claramente objetivos que ponen de manifiesto la situación de insolvencia los siguientes:
- la concursada dejó de pagar a su vencimiento obligaciones corrientes, situándose la primera factura impagada en fecha 19 de abril de 2011 e incrementándose los impagos de manera progresiva en los meses siguientes por gastos generados por su actividad corriente, como puso de manifiesto la administración concursal y se acredita con las facturas que adjunta a su informe de calificación (folios 570 23 y ss), resultando igualmente del listado de acreedores presentado por la administración concursal que la totalidad de dichos créditos han sido reconocidos en el concurso (ordinales 2, 4, 20, 21, 36, 39, 40, 41, 64, 69, 72, 84, 86, 90, 98, 108, 118, 119, 131, 134, 136, 138, 142, 144 del listado).
- Se reconoce por los litigantes que, como afirmara la Administración concursal en su informe, la práctica totalidad de los ingresos de la concursada prevenían de las subvenciones del Consell Insular de Mallorca, siendo que a fecha 7 de abril de 2011, en acta del Pleno del Consell (folios 114 y siguientes) se adopta el acuerdo de reducir la aportación a la concursada de 4.622.162,99.- euros, a 2.622.162,99.- euros y si bien es cierto que en el propio acuerdo, se compromete el Consell a efectuar una reserva en cuantía igual a la reducción operada (2.000.000,- euros), no se trata sino de un mero compromiso, de manera que la concursada debió readaptar la situación a su nueva situación financiera y nada consta al respecto, antes al contrario, de hecho, como refiere el juez a quo, en el mes de octubre de 2011 se deja de abonar la renta de la nave, dando lugar al juicio de desahucio que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma, y se va sucediendo el impago de las facturas que se reflejan en el fundamento Noveno de la sentencia de instancia, que ponen claramente de manifiesto, el sobreseimiento generalizado de pago.
- Consta igualmente que a fecha 8 de agosto de 2011 se emite informe por la Intervención General del Consell (folios
134 y ss), poniendo de manifiesto la falta de viabilidad económica, presupuestaria y financiera de la concursada, en el que tras hacer constar que prácticamente el 100% de sus recursos financieros se corresponden con las aportaciones del Consell, concluye que es imposible mantener el mismo nivel de financiamiento debido a la actual situación económica y financiera del propio Consell, y mas en concreto "és inviable augmentar l'aportació de capital de 5 millions d'euros a RTM, SAU i dificilment es pot garantir l'aportaciò per a despeses corrents de 4,9 prevista al PEF abril 2011. Per tant, i per concloure, actualment i amb les dades que em analitzar en el present informe, la televisió de Mallorca és en aquest moment clarament inviable".
La contundencia de dicha conclusión no queda desvirtuada con el contenido del informe emitido por la Intervención de fecha 5 de abril de 2013 (folios 828 y siguientes), antes al contrario, aún cuando en el mismo se manifieste que no se detectó en ningún ejercicio que la concursada se encontrara en situación de insolvencia que le obligara a solicitar una declaración de concurso, al mismo tiempo aporta datos que revelan el sobreseimiento general de pagos, y así, refiere que respecto al ejercicio de 2011 las aportaciones del Consell ascendieron a 8.144.195,17.- euros (inferiores por tanto al presupuesto inicial), que el 30 de septiembre de 2011 el Consell se vio obligado a concertar una operación de préstamo al amparo del RD 8/2011 de 1 de julio, de Medidas de Apoyo a los deudores hipotecarios, de los que 902.545,51.- euros se corresponden con facturas de la concursada de vencimiento anterior al 30 de abril de 2011, operación que es ampliamente analizada en la resolución de instancia, en concreto en sus fundamentos de derecho séptimo, octavo y noveno al que nos remitimos en su integridad, sin olvidar que, como se dijo y saliendo al paso de las argumentaciones que efectúan los demandados en orden a la inexistencia de desbalance y que fueron atendidas otras obligaciones corrientes, la situación de insolvencia no es equiparable con la de desbalance o fondos propios negativos, y que no basta para desvirtuar la presunción que se contiene en el artículo 165.1 LC que se acredite que el impago de las obligaciones corrientes no era total, pues la insolvencia, se insiste, no consiste en el sobreseimiento total de pago, sino en la incapacidad para atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles.
- Finalmente que los demandados tuvieron puntual conocimiento de dicha situación, en la fecha que se indica en la resolución recurrida, se deduce simplemente del contenido del Acta del Consejo de 18 de agosto de 2011 (folios 613 y ss), por el que adquieren pleno conocimiento de la decisión del Consell de cesar la actividad de la concursada, y lo que es mas relevante del informe emitido por la Intervención de 8 de agosto de 2011, a que antes se hizo mención sobre los problemas de financiación de la concursada.
Tales datos revelan por si sólo que existió un claro retraso en la solicitud del concurso, sin que los administradores de la sociedad concursada hayan acreditado la concurrencia de causa alguna que justifique el mismo, pues como también argumenta la resolución recurrida, la decisión de optar por la liquidación, iniciando un ERE, no fue la acertada dada la situación de insolvencia, situación que, al concurrir, obliga a solicitar el concurso y la de plantear el ERE dentro del proceso concursal.
Asimismo apuntar que, en cualquier caso, la alegación de los demandados de que hasta que no se instó la ejecución provisional de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma de fecha 14 de octubre de 2011 y por la que se condena a la concursada al pago de la cantidad de 7.767.837,87.- euros (folios 95 y ss), ejecución provisional decretada por Auto de fecha 22 de diciembre de 2011 (folio 103 y ss), no se produjo la situación de insolvencia, carece de sentido pues ello sería tanto como anular la existencia y funcionamiento de la cuenta de provisiones para otras responsabilidades, y aún aceptando que pudiera ser acorde a derecho que el simple conocimiento de una demanda que pueda no ser estimada, no haga necesaria la provisión, la probabilidad de la certeza del crédito aumenta cuando es estimada en la instancia, haciendo viable su ejecución provisional, desde el mismo momento en que se anuncia la interposición del recurso de apelación, sin olvidar que como se ha dicho, con anterioridad al momento de dictarse aquella, ya concurría en la concursada la situación de insolvencia.
En conclusión, acreditada que dicha situación de insolvencia concurría al menos desde el 18 de agosto de 2011 y que la solicitud de concurso no se efectuó hasta el 26 de enero de 2012, debe ser el mismo calificado como culpable, al concurrir el supuesto previsto en el artículo 164.1, en relación con el artículo 165.1 de la Ley Concursal.
OCTAVO.- Determinada la causa que conlleva la declaración culpable del concurso, procede ahora a analizar los motivos de impugnación que formulan los apelantes sobre la procedencia de la declaración como personas afectadas a los administradores de la concursada y, en su caso, la correcta cuantificación de dicha condena.
En Sentencia de este Tribunal de 7 de marzo de 2012 ya tuvimos ocasión de señalar que "La ley no establece cual es criterio que el Juez ha de seguir para imponer o no imponer dicha responsabilidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo en varias sentencias ya se ha pronunciado sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal que resulta el art. 172 bis LC, así descartando su naturaleza sancionatoria, considera que se trata de una responsabilidad resarcitoria. En su sentencia de17 de noviembre de 2011 (STS 8004/201, ponente Jesús Corbal) el Alto Tribunal remitiéndose a la sentencia previas de 23 de febrero de 2011 (núm. 56), de 12 de septiembre de 2011 (núm.615), y de 6 de octubre de 2011 (núm. 644) dice que "la norma no es sancionadora porque la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales, sean de hecho o dederecho, que establece el art. 172.3 [desde la Ley 38/2011, de10 de octubre, de reforma de la LC 22/2003, el art. 172 bis] deriva de serle imputable el daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa". El objetivo de aquel precepto es exigir a los administradores la reparación del daño causado, directa o indirectamente, a los acreedores de la sociedad concursada que han visto perjudicados sus créditos por la insuficiencia del patrimonio de la compañía para pagarlos, en ese sentido la naturaleza de la responsabilidad es resarcitoria".
Mas recientemente la STS de 20 de diciembre de 2012, con remisión, entre otras a aquellas resoluciones, refiere "El sentido propio de las palabras que componen la norma del artículo 172, apartado 3, no permiten, en buena técnica, condicionar el ejercicio de una potestad, como la atribuida al Juez del concurso - esto es, la de decidir si debe condenar a la satisfacción del déficit concursal, a que administradores, en qué medida y con qué alcance -, a la presencia de un daño indemnizable ni a la influencia del comportamiento imputado a los administradores o liquidadores de la persona jurídica sobre la generación o agravación del estado de insolvencia de la misma, cuando - como acontece en el caso enjuiciado - la calificación del concurso como culpable ha resultado de la concurrencia de, al menos, uno de los supuestos descritos el apartado 2 del artículo 164. Lo que pretende el recurrente significaría, además de evitar el llamado canon hermenéutico de la totalidad, confundir daño y su indemnización con deuda - de la sociedad - y asunción de la misma.
El criterio sistemático, utilizado para iluminar unos con otros los textos legales, no favorece la postura del recurrente, dado que la indemnización de daños está específicamente prevista en la norma que antecede, en el propio artículo 172, a la que interpretamos, esto es, la del ordinal tercero del apartado 2del mismo artículo 172, que - de aceptarse su interpretación - convertiría en innecesaria de todo punto la que ha sido aplicada por el Tribunal de apelación.
Pero, especialmente, carece de fundamento exigir para la procedencia de la condena de que se trata que el administrador hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad, pues no lo exige el artículo 172, apartado 3, ni resulta, sino lo contrario, del 164, apartado 2, de la propia Ley, que, se vuelve a recordar, determinó que el concurso se declarase culpable al mandar efectuar tal calificación " en todo caso ", si es que concurriera cualquiera de los supuestos que describe
- en el supuesto enjuiciado lo hizo el de su ordinal segundo -
Aunque posiblemente hubiera evitado confusiones separar con mayor nitidez los apartados 1 y 2 del artículo 164, es lo cierto que este último no constituye un mero desarrollo del primero, sino que contiene la relación de conductas antijurídicas a las que el legislador, tras efectuar las oportunas valoraciones, anudó " en todo caso " - esto es, aunque el administrador no hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad - la declaración de concurso culpable y las consecuencias que de ella se derivan según los preceptos que componen el sistema.
Trasladar el debate reproducido por el recurrente a si la responsabilidad tiene un fundamento sancionador o indemnizatorio - u otro distinto, que los hay - será útil o no, pero sólo procedente una vez interpretadas las normas aplicables - que es lo que reclama la seguridad jurídica -, no antes y menos para acomodar a una premisa supuestamente inatacable el recto sentido de aquellas.
En conclusión, la sociedad luego concursada incumplió el deber de llevanza de la contabilidad; el artículo 164, apartado 2, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, imponía la calificación del concurso como culpable; y los órganos judiciales de ambasinstancias aplicaron correctamente - razonable y motivadamente- el artículo 172, apartado 3 de la misma Ley.
En la sentencia 501/2012, de 16 de julio, destacamos, en la interpretación de dicha norma, que la misma no establece " (...) una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino (...) un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal ", así como que " no queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo - algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados - (...) ".
Respecto a la responsabilidad de los administradores en el ámbito concursal, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de enero de 2014, resume la doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias de 6 de octubre de 2011, 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo de 2012, 20 y 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 20 de junio de 2012 y 16 y 19 de julio de 2012, en los siguientes términos:
"a) No cabe condicionar la condena que prevé el artículo 172.3- hoy artículo 172 bis - a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.
b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el artículo 172.3 LC no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.
d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del artículo 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto (STS 56/2011 de 23 de febrero y 615/11 de 12 de septiembre) dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores, en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.
Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal ha sido desarrollada en Sentencias posteriores, que condensa la STS de 16 de julio de 2012:
a) No se trata de un indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.3 de la Ley Concursal -, sino de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador; que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.
b) No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto al pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo - algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados -, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador.
c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria o inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debe ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
Con esta interpretación no descarta que si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena y graduar su alcance".
Y la STS 669/2012 de 14 de noviembre señala "2.1. La responsabilidad de los administradores societarios en el concurso.-
51.- La cuestión planteada ha sido abordada en reiteradas ocasiones por esta Sala que se ha inclinado por entender que se trata de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena,dado que, en el caso de de las sociedades capitalistasdeclaradas en concurso el sistema, aunque con ciertas modificaciones, mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad frente a los daños y perjuicios causados a la misma por sus administradores (art. 48.2 LC en la redacción vigente en la fecha de los hechos y hoy 49 quater) también mantiene con ciertas peculiaridades la protección de los acreedores frente a los administradores societarios por no activar los mecanismos de liquidación societaria (hoy artículos 50 y 51 LC) no elimina la responsabilidad por daño directo a socios y terceros en el caso de concurso declarado culpable impone a las personas afectadas por la calificación o declarada cómplices la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 172.2.3 º y 172.3 LC) y además, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, regula la posibilidad de condenar a todos o algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit (artículo 172 en la fecha en que se desarrollaron los hechos). Entre las más recientes en sentencia 501/2012 de 16 de julio.
52. En éste último caso, no se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravación de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal - sino de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere ostentar la condición de administrador o liquidador - antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se requería que, además tuvieses la de persona afectada - que el concurso sea calificado como computable, la apertura de la fase de liquidación y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.
2.3. La condena discrecional a la cobertura del déficitconcursal.
53. El artículo 172.3 LC antes de su modificación por la Ley38/2011 de 10 de octubre, disponía que "si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".
54.- Los términos facultativos que utiliza la norma - "la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de la persona jurídica" - contrastan con los imperativos que utiliza al imponer la condena a indemnizar daños y perjuicios a las personas afectadas en caso de concurso culpable, sin necesidad de que la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación - el artículo 172.2.3º LC disponía que "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:...3º... la condena (...) a indemnizar los daños y perjuicios causados" -, de tal forma que atribuyen al Juez una amplia discrecionalidad. De la calificación del concurso como culpable no deriva de forma necesaria o inexorable la condena de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal.
55.- No indicaba la Ley con la claridad deseable cuales son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, por lo que, como declaramos en la sentencia 501/2012 de 16 de julio,si bien no cabe descartar de forma apriorística otrosparámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuanta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
56.- En este sentido la 644/2011 de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 de noviembre de 2012, afirma que es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forma parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para la individualización de cantidades en caso de pluralidad de condenados de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso".
Atendiendo a dichos parámetros es claro que la calificación del concurso como culpable es imputable a todos los miembros del Consejo de Administración que han sido demandados, pues desde el mismo momento en que fueron designados para dicho cargo el 11 de julio de 2011, y como se ha dijo tuvieron puntual conocimiento de la situación de insolvencia y al menos desde el Acta de la sesión del Consejo de 18 de agosto de 2011.
Es cierto que por el tipo de entidad, fácilmente se comprende que los administradores fueran designados por los grupos políticos que en el momento conformaban la composición del socio único (Consell Insular de Mallorca), pero también lo es que ello no les eximen de conocer las obligaciones derivadas del cargo que regentaban, siendo obvio que desde la perspectiva legal, son los administradores sociales, los responsables de las decisiones que se adoptan o debieron adoptarse por el Consejo de Administración, sin olvidar que tratándose de personas jurídicas, los únicos sujetos que pueden ser afectados por la calificación son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, conforme dispone el artículo 172 LC, por lo que no cabe desplazar la responsabilidad por el simple hecho del modo en que fueron designados y accedieron al cargo, pues desde el momento en que voluntariamente aceptan dicha designación, son ellos quien tienen el poder de decisión sobre la actividad empresarial y a quienes corresponder cumplir con las obligaciones que la normativa societaria le impone, entre otras, la de solicitar el concurso tan pronto tengan conocimiento o pudieron tener conocimiento de la situación de insolvencia de la sociedad que administran.
Como indicara la STS de 7 de junio de 2009 " existiendo un administrador nombrado legalmente, quién de modo voluntario aceptó tal responsabilidad, era él responsable de la marcha de la sociedad y no otro".
NOVENO.- Por lo que se refiere a si cabe predicar la misma responsabilidad del Consell Insular de Mallorca, al atribuirle la condición de administrador de hecho de la concursada, decir que igualmente compartimos en este extremo y en su integridad los argumentos desestimatorios que al efecto se contienen en la resolución recurrida.
Simplemente poner de manifiesto que a la figura del administrador de hecho se refiere la STS de 4 de diciembre de 2012 "Ante el silencio de la norma sobre qué debe entenderse por administrador de hecho, esta Sala ha declarado que lo son quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la funcióncomo si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrados de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en su la condición de administración con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición (sentencias261/2007, de 14 de marco, 55/2008, de 8 de febrero, 79/2009, de 4 de febrero, 240/2009, de 14 de abril, 261/2007 de 14 de marzo). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general".
La conceptuación de administrador de hecho requiere inexcusablemente la realización de actividad positiva de dirección, administración y gestión y que la misma se ejerza con total independencia o autonomía en cuanto a su decisión, esto es, sin subordinación alguna y con plena capacidad y total independencia para decidir dentro sus límites de manera constante la actuación de las labores de dirección empresarial, con amplísimas facultades, pero teniendo igualmente en cuenta que para que dicha injerencia revele que se trata de un administrador de hecho, se precisa que se trate del ejercicio cotidiano del poder efectivo de gestión, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y por tanto como expresión de la voluntad social, por lo quedan excluidos de dicho concepto, aquellos actos cuya actuación se quede en la esfera previa de la decisión, así como un intervención puntual en la gestión de la sociedad.
La SAP de Madrid de 8 de abril de 2013, analiza la figura del administrador de hecho, en concreto, si puede considerarse como tal a la sociedad dominante o a sus administradores, respecto de su filial. Y al respecto señala " Que el socio mayoritario o minoritario de control proponga y con su voto se nombre en la junta general la mayoría de los miembros del consejo de administración de la sociedad dominada no atribuye a la dominante la condición de administrador de hecho de la dominada...
Como es natural, tampoco puede asentarse la calificación de administrador de hecho de la sociedad dominante en el mero control que ésta ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, sobre la dominada pues éste es precisamente, el concepto sobre el que gira actualmente el propio concepto de grupo (art. 42 del Código de Comercia, art. 18 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 4 de la Ley de Mercado de Valores).
De igual forma, tampoco puede confundirse la dirección unitaria en el seno de un grupo de sociedades con la gestión directa de la dominada por la dominante de modo que por ejercer la dominante la dirección unitaria del grupo pueda atribuirse a ésta la condición de administrador de hecho de aquélla, siendo exigible, al menos que la dominante ejerza directamente la gestión de la dominada impartiendo orgánicamente instrucciones imperativas a los administradores de la dominada o, en su caso, que en el curso de la gestión de la dominante decida sobre los asuntos de la dominada, imponiendo tales decisiones a los administradores de la dominada".
La SAP de León de 22 de mayo de 2013, antes citada, con referencia a la SAP de Orense de 27 de septiembre de 2013, sobre la figura del administrador de hecho refiere " La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, recuerda el concepto de administrador de hecho acuñado por la Jurisprudencia ante el silencio normativo. A su tenor lo son quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejerce la funcióncomo si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición (Sentencias 261/207, de 14 de marzo, 55/2008, de 8 de febrero, 79/2009, de 4 de febrero, 240/2009, de 14 de abril, 261/2007, de 14 de marzo). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general. La irregularidad de la actividad realizada por un administrador de hecho (administrador material y no formal) obliga a acudir a los distintos medios de prueba aportados para acreditar su existencia, entre ellas como más valiosa la de presunciones, lo cual comporta la necesidad de que queden acreditados una pluralidad de datos o uno concluyente que lleven como ingerencia lógica al hecho a demostrar o, como dice el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular las presunciones judiciales, se exige que entre el hecho admitido o demostrado y el presunto exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"
En el caso, teniendo igualmente en cuenta que la prueba de la condición de administrador de hecho incumbe a quien la afirma, así como que ante la coexistencia con administradores legalmente designados, la derivación de responsabilidad hacia un administrador de hecho ha de valorarse con criterios de prudencia, debiendo acreditarse cumplidamente que se ha producido efectivamente un desplazamiento de las funciones de efectiva y general dirección, propia de los administradores sociales y que éstas se ejercen de manera autónoma y continuada, sin sometimiento a las instrucciones de quienes formalmente ocupen el cargo, incluso controlando a éstos últimos e imponiendo su gestión, previsiblemente con la única finalidad de eludir su propia responsabilidad, los hechos base sobre los que la parte recurrente fundamenta su petición de que se considere al Consell como administrador de hecho, no revelan aquella gestión y/o imposición de la toma de decisiones, sino tan sólo como bien indica la resolución de instancia, el ejercicio de los derechos que la ley confiere a los socios como propios de tal condición y que por ello, no pueden ser considerados como actuaciones propias de un administrador de hecho.
No podemos pasar por alto, que la concursada tiene la configuración de un ente instrumental de una administración pública, siendo el Consell su socio único, y como tal sometida al control interno del socio mucho más reglado que el de cualquier otra sociedad mercantil y muy especialmente en lo que se refiere al control financiero y de eficacia, conforme disponen los artículos 85 y 85 bis de la Ley 7/985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 213 de Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, en relación con los artículos 57 a 59, control que no tiene otra finalidad que comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos asignados, o lo que es lo mismo una simple función interventora o de supervisión, que nada tiene que ver con la funciones propias del órgano de administración de la sociedad.
Dicho de otro modo, los datos que según la recurrente ponen de manifiesto su condición de administrador de hecho, tan solo revelan el ejercicio de las facultades y/o deberes que le corresponden como socio único, siendo indiscutido el hecho de que la sociedad tenia designados sus propios administradores, sobre los que en principio se presume que eran los que ejercían la administración; por otro lado, el hecho de que se interesaran por la marcha, no lo era en su condición de persona ajena que interviniese en el trafico habitual de la sociedad, sino como socio único y por razón de tal cualidad, que no forzosamente obliga a considerarlo como un administrador de hecho.
No puede obviarse que es constante la doctrina jurisprudencial que viene estableciendo que las sociedades mercantiles de capital estatal tiene personalidad jurídica mercantil sometidas completamente al ordenamiento privado en que actúan las empresas en el tráfico mercantil, civil y laboral, sin perjuicio de que la propiedad pública de estas sociedades puede suponer que se les aplique algunas normas de derecho público relativas a aspectos presupuestarios, contables y de control financiero, de manera que adoptada la forma de Sociedad Anónima, y pese a que su único socio sea otra sociedad estatal, está actuando como una verdadera empresa mercantil, con personalidad jurídica distinta a la de su socios.
Y, se insiste, los únicos datos que se han puesto de manifiesto en las actuaciones es que el Consell, como socio único, sometía a la concursada al control financiero y de eficacia que exige la normativa a que antes se hizo mención, pero tales datos por si solos son insuficientes para sostener la conclusión de que en realidad actuaba como administrador de hecho, pues ni tan siquiera se han puesto de manifiesto que concretos actos de gestión ordinaria le son imputables personalmente como verdadero administrador.
DÉCIMO.- Por lo que se refiere a la correcta cuantificación de la responsabilidad, atendiendo a los parámetros jurisprudenciales a que antes se hizo mención, consideramos que si bien no es correcto la imposición, sin mayor justificación, de un porcentaje del déficit concursal, máximo atendiendo al breve tiempo transcurrido desde que fueron nombrados administradores (11 de julio de 2011) y la fecha fijada como momento de la insolvencia (18 de agosto de 2011), si que existen otros elementos susceptibles de ser tomados en consideración para cuantificar su grado de responsabilidad, como lo es el agravamiento acaecido no desde aquella fecha sino desde que venció el plazo para que, conocida la situación de insolvencia, debió solicitarse el concurso (18 de octubre de 2011) y hasta que finalmente se formalizó dicha solicitud (26 de enero de 2012), esto es durante el período de algo mas de tres meses.
Y al respecto, consideramos que del resultado de la prueba practicada, únicamente podemos considerar probado como imputable a dicha solicitud tardía, el agravamiento del pasivo correspondiente a los intereses devengados durante dicho período (desde 18 de octubre de 2011 hasta el 26 de enero de 2012), respecto de la deuda objeto de reclamación judicial en el procedimiento ordinario número 1112/09 del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma, pues de haberse solicitado el concurso en plazo no se habrían devengado (art. 59 LC). En consecuencia la condena que se impone a los administradores, como responsables de esta demora, debe quedar limitada al importe que resulte del devengo de dichos intereses, que por un principio de congruencia y de prohibición de la reformatio in peius, no podrá ser superior al 5% del déficit concursal.
De dicho importe han de responder todos los administradores, que han resultado condenados, pues no se ha puesto de manifiesto ninguna circunstancias que justifique la imputación concreta a uno o varios de ellos, antes al contrario, las actas de las Juntas del Consejo que se han traído a los autos, ponen de manifiesto que todos ellos eran plenamente conscientes de los hechos que evidenciaban la situación de insolvencia de la entidad e incluso de la existencia de la deuda a que antes se hizo mención y pese a ello, ni proponen ni formulan la solicitud de concurso en plazo, sin olvidar que a su instancia no se ha efectuado actividad probatoria alguna tendente a acreditar su falta de responsabilidad, en el acaecimiento de la causa que ha dado lugar a la declaración de culpabilidad.
UNDÉCIMO.- Las anteriores consideraciones obligan a la desestimación integra del recurso de apelación formulado por TRESQUES COMUNICACIÓ S.L. y por la concursada y a la estimación parcial de los recursos formulados por DOÑA Bárbara, DON Doroteo, DOÑA Adoracion, DON Sabino, DON Landelino, DON Ángel Daniel, DOÑA Felisa, DON Jose Enrique, DON Calixto Y DON Hilario, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, dadas las dudas de hecho y derecho que concurren en la cuestiones analizadas en esta alzada.


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