Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 (D. Manuel Marchena Gómez).

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7.- Por el Fiscal se formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando la indebida aplicación del art. 368.II del CP.

La redacción del nuevo precepto introducida por la LO 5/2010, 22 de junio -razona el Fiscal-, sólo autoriza a rebajar la pena asociada al tipo básico en aquellos casos en los que resulte procedente en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. La Audiencia ha justificado la aplicación del subtipo atenuado en atención a los siguientes datos: a) la juventud de la acusada; b) la ausencia de antecedentes penales; c) la vinculación con la otra acusada -es nuera de Coro, la otra recurrente-; y d) la drogadicción de su esposo. Ninguna de estas circunstancias -se razona- permite aplicar el subtipo atenuado.

Tiene razón el Fiscal y el motivo ha de ser estimado.

Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad que actúan como elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. STS 480/2009, 22 de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. STS 107/2012, 28 de febrero y 545/2012, 22 de junio).

Esa jurisprudencia enseña que, en efecto, la edad y el entorno familiar de la acusada han de ser valorados en el momento de la subsunción. Pero lo que no autoriza el precepto es a convertir aquello que tiene una significación neutra, desde la perspectiva de la individualización, en un elemento determinante de la rebaja de pena. En efecto, en el momento de los hechos, Josefa contaba 25 años de edad, por tanto había alcanzado la mayoría de edad penal tiempo atrás. La ausencia de antecedentes en modo alguno justifica la degradación punitiva. De hecho, podrá discutirse si su existencia es o no obstáculo para la rebaja de pena, pero no conduce, sin más, a subsumir los hechos en el tipo atenuado. Ni la vinculación familiar con la otra acusada ni la drogadicción de su esposo, dibujan una situación que degrade la entidad de los hechos imputados.

Tampoco proporcionan circunstancias personales que disminuyan el juicio de reproche.

Antes al contrario, los datos objetivos, tal y como apunta el Fiscal, refuerzan la gravedad de la conducta y descartan la tipicidad que ofrece el art. 368.II del CP. La sentencia ha declarado expresamente probado que Josefa suministraba heroína al " Grupo de Cambre", integrado por Jose Daniel y Covadonga, quienes, a su vez, vendían estas sustancias a pequeños traficantes y a consumidores. No estamos ante una venta esporádica o meramente ocasional de droga, sino ante una actividad delictiva sostenida a lo largo del tiempo por parte de un escalón superior en el tráfico de drogas a otros acusados que también fueron condenados en la instancia. La acusada, en fin, se dedicaba a vender droga a otros traficantes, lo que impide considerar su conducta de escasa entidad.

El tipo atenuado a que se refiere el art. 368.II del CP no permite la subsunción en aquellos casos en los que para justificar su procedencia se invocan los lazos familiares que eventualmente puedan ligar a los acusados. Tampoco es suficiente la existencia de un pariente afectado por la drogadicción, sobre todo, cuando la cantidad de droga cuyo comercio clandestino se favorece excede del aislado intercambio de pequeñas dosis de estupefaciente. Si a ello se añade que el hecho probado describe la tenencia de más de 7.000 euros que son resultado de transacciones anteriores, se estará en condiciones de reconocer el error de subsunción y la obligada estimación del motivo.