Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s.
15ª) de 1 de diciembre de 2014 (D. JUAN
FRANCISCO GARNICA MARTÍN).
SEGUNDO. Sobre el objeto de la rescisión concursal
5. Antes de entrar en las concretas cuestiones que plantea el recurso creemos
que hemos de hacer unas reflexiones previas sobre lo que puede constituir el
objeto de la reintegración concursal y lo que no puede constituir tal objeto.
El artículo 71.1 LC se refiere a ese objeto con la expresión "actos
perjudiciales" para la masa activa realizados por el deudor. Ese concepto
solo puede estar referido a actos jurídicos de disposición patrimonial, entendida
la misma en sentido amplio, esto es, actos unilaterales y bilaterales.
6. Los asientos contables no creemos que tengan ese carácter de actos
perjudiciales para la masa que puedan ser objeto de reintegración concursal. La
contabilidad, y los diversos asientos que la integran, no crean la realidad
sino que se limitan a contarla, esto es, a dejar reflejo de ella en los libros
del comerciante. Por esa razón, no son los asientos contables los que
determinan que se hayan podido producir salidas injustificadas del patrimonio
de la concursada sino que los asientos contables no son otra cosa que un mero
reflejo de su posible existencia. Por esa razón no tiene sentido alguno dirigir
la acción de reintegración frente a los asientos contables, como tampoco tendría
sentido pretender dañar una cosa golpeando su reflejo en un espejo.
7. Por consiguiente, se deriva de ello la imposibilidad de que la acción de
reintegración pueda prosperar, salvo que no podamos considerar que en realidad
su verdadero objeto no son los asientos contables sino los actos de disposición
patrimonial a los que los mismos se refieren. La demanda no nos lo pone fácil
porque no concreta cuáles son esos actos concretos; no obstante, no resulta
imposible deducir de ella que a lo que el AC se está refiriendo es a actos de
compensación entre diversas relaciones jurídicas de las que las codemandadas
eran recíprocamente acreedora y deudora. La demanda no se limita a solicitar la
cancelación de los asientos, pretensión inadmisible en una acción de reintegración
porque no tiene contenido jurídico alguno, ya que los asientos no crean ni
extinguen derechos, sino que también solicita la condena a Retineo a reintegrar
a la masa concursal la cantidad de 77.102,52 euros, parte del importe de una
factura de la concursada contra Retineo que la contabilidad refleja que ha sido
parcialmente compensada con otros conceptos.
En conclusión, estimamos que, en realidad el objeto de la
reintegración está constituido por la extinción del crédito que Alten ostentaba
frente a Retineo mediante compensación con otros créditos en contra de Alten y
de los que presuntamente sería acreedora Retineo.
TERCERO. Sobre la alegación de incongruencia
8. El recurso imputa incongruencia a la resolución recurrida en dos de sus
motivos: (i) de forma clara y directa, en el cuarto, en el que denuncia la
indebida condena a la reintegración de cantidades, con infracción del artículo
73.1 LC y del artículo 218 LEC; (ii) de forma indirecta en el primero, en el
que imputa a la resolución recurrida error en la fijación de la posición de
cada una de las partes para afirmar que la demanda de la AC no interesaba la
reintegración de pago alguno sino solo de unas operaciones contables, razón que
no permite explicar la condena al pago de cantidades.
9. Tiene toda la razón la recurrente cuando imputa incongruencia a la
resolución recurrida. La condena al pago de una cantidad no se puede justificar
de ninguna forma desde la perspectiva formal que sigue la demanda, y que
sustancialmente es la misma que acoge la sentencia, respecto a cuál es el acto
impugnado, esto es, los asientos contables. Habría que explicar por qué razón
de la cancelación de unos asientos se deriva que la demandada deba hacer el
pago de una cantidad, lo que no creemos que resulte tarea fácil, y desde luego
que la resolución recurrida no lo explica y se limita a considerar que el pago
es un efecto de la rescisión de los asientos.
10. A ello debemos añadir que tampoco desde la perspectiva sustancial a la que
hemos hecho referencia en el fundamento anterior, esto es, la de que lo
impugnado no son realmente los asientos sino las operaciones de compensación
que los mismos reflejan, podemos llegar a una conclusión distinta. Aún
aceptando que la compensación es improcedente por ser perjudicial para la masa,
la consecuencia no es la condena al pago sino exclusivamente la necesidad de
reconocer en el inventario un crédito a favor de la masa y en contra de
Retineo.
11. Tiene razón la recurrente cuando alega que la vía del incidente del
artículo 71 LC no permite justificar una condena dineraria, salvo en la medida
que lo justifique el artículo 73.1 LC. De manera que, para que hubiera estado
justificada la condena, hubiera sido preciso que el acto impugnado hubiera sido
un pago, lo que no es el caso, al menos de forma directa.
12. No obstante, pese a que apreciemos incongruencia, el efecto jurídico
derivado de ello no tiene por qué ser la directa desestimación de la demanda,
sino que estimamos que debemos dar respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda,
entendida en el sentido en el que hemos estimado en el fundamento anterior que
puede ser entendida o interpretada. A continuación lo intentamos, si bien somos
conscientes de la dificultad que ello entraña, particularmente porque la
perspectiva de que estamos ante un acto de compensación resulta más bien de las
contestaciones que de la propia demanda.
CUARTO. Sobre la concurrencia de la excepción del artículo 71.5.1º LC (actos
ordinarios)
13. El recurso insiste en la alegación de que los actos impugnados no son
reintegrables porque les resulta de aplicación la excepción prevista y regulada
en el artículo 71.5.1.º LC, por tratarse de actos ordinarios de la actividad
profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
14. No podemos compartir tal apreciación. Que otra empresa del grupo, que
actúa como contratista principal y que ha subcontratado parte de una obra, deba
afrontar el pago de las deudas generadas a partir de la ejecución de la obra,
no puede ser considerado un acto ordinario sino que es algo excepcional. Lo
ordinario es que cada empresa abone sus propias deudas y no tenga que acudir
para que se las abone a otra empresa del grupo. Por esa razón, tampoco la compensación,
que hemos considerado como verdadero acto objeto de la impugnación, la podemos
considerar como un acto ordinario.
QUINTO. Sobre la existencia de perjuicio y sobre
concurrencia de los elementos exigidos para que operara la compensación de las
deudas
15. Las demandadas se habían opuesto a la demanda del AC alegando que Retineo
había subcontratado con Alten la ejecución de una obra pública que debía
ejecutar la primera y que pagó importantes cantidades por cuenta de Alten a los
proveedores de ésta (por imposición de los mismos, ante los problemas
económicos que arrastraba Alten). Concretamente, afirman, los pagos efectuados
por este concepto por Alten ascienden a 104.518,33 euros, más IVA, de forma que
lo que en realidad se produjo fue una compensación del crédito de Alten contra
Retineo como consecuencia de la ejecución de los trabajos con el que resultaba
a favor de esta segunda por los pagos realizados por cuenta de Alten. Lo que
ocurrió, afirman, fue que la contabilización de esa compensación no se hizo de
forma apropiada y eso refleja las dudas que ha tenido el AC a partir del examen
de los asientos cuestionados, que no reflejan propiamente esa compensación sino
la compensación con otras operaciones distintas.
16. La resolución recurrida consideró inadmisible la compensación como
perjudicial para la masa y constitutiva de actos de disposición de derechos por
parte de la concursada en perjuicio de la par condicio creditorum,
particularmente si se considera efectuada entre personas jurídicas vinculadas
entre sí por su pertenencia a un mismo grupo. A ello añadió que las demandadas
no habían conseguido acreditar siquiera que los créditos compensados reunieran
los requisitos para ello (esto es, fueran vencidos, líquidos y exigibles) ni
que realmente el pago realizado por Retineo hubiera sido por cuenta de Alten.
17. El recurso combate esas apreciaciones probatorias e insiste en que está
acreditado que Retineo pagó por cuenta de Alten deudas de sus propios
proveedores y que concurrían los requisitos para que los créditos se pudieran
compensar, ya que todos los pagos se realizaron antes de la declaración del
concurso.
Valoración del tribunal
18. Como hemos mantenido en anteriores sentencias y declaran la STS de 12 de
abril, 26 de octubre y 8 de noviembre de 2012 (entre otras), será apreciable un
perjuicio para la masa, determinante de la rescisión que regula el art. 71 LC,
cuando el acto realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores a la
declaración de concurso suponga una disminución injustificada de su patrimonio,
o un sacrificio patrimonial injustificado, por implicar una minoración del
patrimonio y carecer de justificación ese detrimento patrimonial. Es el llamado
perjuicio directo, particular o estricto, junto al cual tiene acogida en el mismo
precepto el perjuicio indirecto o en sentido amplio que consiste en una
alteración injustificada del principio de par condicio creditorum (en
este sentido, STS de 8 de noviembre de 2012).
19. En la citada Sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2013 -ROJ SAP B
9624/2013 - afirmábamos que "esta noción de perjuicio comprende aquellos
actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de
trato de los acreedores, cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación
concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores, que se
podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las
circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso
injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal
en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no
haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la
percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.
20. La STS 210/2012, de 12 de abril, advierte que para decidir si un acto
supone un detrimento del patrimonio y si está justificado deberá analizarse en
el contexto en el que se desarrolla, sin aislarlo artificiosamente de los que
constituyen su causa jurídica y sus consecuencias. Asimismo, la STS 629/2012,
de 26 de octubre, precisa que, en la medida en que el acto de disposición
conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que
concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos
subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su
realización.
21. Haciendo aplicación de esas ideas en el caso concreto estimamos que
concurre perjuicio indirecto incluso en el mejor de los escenarios que nos
podríamos representar para las demandadas, esto es, incluso considerando que
fuera cierto que Retineo pagó créditos de Alten y luego procedió a compensarlos
en el ámbito de sus relaciones internas. De su propia argumentación se deriva
que la razón por la que Retineo habría asumido el pago de esas deudas de la
concursada sería la incapacidad de ésta para abonarlas con sus recursos
propios, esto es, su insolvencia. Ello supone tanto como afirmar que la
compensación de esos créditos se hizo en un contexto en el que ya concurría la
insolvencia de la concursada, de forma que se trataría de una extinción de
obligaciones hecha en perjuicio de los demás acreedores, que hubieron de acudir
al concurso para intentar ver satisfechos sus créditos mientras que Retineo
consiguió su satisfacción de forma privilegiada en las puertas mismas de la
solicitud del concurso.
Esto es suficiente para que debamos concluir que está
justificada la reintegración concursal, si bien no con los efectos que
establece la resolución recurrida sino con los que hemos expresado en el
fundamento jurídico tercero, esto es, el reconocimiento en cada una de las
masas del concurso de los créditos que sean consecuencia de la reintegración,
cuestión sobre la que más adelante entraremos con mayor detalle.
22. A ello debemos añadir que, tal y como ha expresado la resolución
recurrida, tampoco resulta claro que las deudas que alega Retineo que compensó
con el crédito que Alten tenía contra ella fueran procedentes del pago por su
parte de las deudas de Alten, pues de existir ese derecho de crédito de Retineo
contra Alten no se explica bien la razón por la que los apuntes contables que
refiere la demanda no tuvieron como contrapartida la cancelación de ese
crédito, lo que hubiera favorecido incluso la posición de Retineo (y por ende
la de Alten), ya que habría permitido la completa cancelación del crédito.
SEXTO. Sobre los efectos de la reintegración
23. El artículo 73.1 LC determina que la sentencia que estima la acción
declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las
prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses.
24. En nuestro caso, la compensación hay que entenderla hecha no como afirman
las demandadas sino como resulta de los asientos contables a los que se refiere
la demanda, esto es, en relación con las siguientes deudas de Alten:
a) Una por importe de 20.238,936 euros de la que no se
conocen otros datos más que los relativos a la cuenta contable (4800001) y que
corresponde a saldos antiguos de proveedores.
b) Otra de 19.824 euros correspondiente a Uría Menéndez
Asociados, SLP.
c) La última, por importe de 37.039,59 euros,
correspondiente a otros proveedores, de los que no se conoce identidad.
25. El efecto de la reintegración debe limitarse a la anulación de cada uno de
los actos de extinción referidos, si bien no es posible condena alguna a la
restitución, por las siguientes razones:
a) Primera y fundamental, porque no existe petición
concreta en la demanda.
b) Segunda, porque ni siquiera se ha demandado al único
de los proveedores cuyo crédito se habría podido ver favorecido por el pago
anticipado.
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