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sábado, 17 de enero de 2015

Concursal. Arts. 164.2.1º y 165.1 LC. Concurso culpable. Comisión de irregularides contables relevantes. Retraso en la solicitud de concurso. Se desestiman ambas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 26 de noviembre de 2014 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).
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SEGUNDO. Sobre la causa de culpabilidad de irregularidades contables
3. El AC consideró que concurría la presunción de culpabilidad establecida en el artículo 164.2.1.1 LC porque, si bien era cierto que le habían facilitado la contabilidad de los ejercicios 2008 y 2009 en formato electrónico, no le habían sido entregados los libros contables debidamente legalizados ante el Registro Mercantil. A ello añadía que la falta de legalización de los libros contables debía ser considerada como una irregularidad contable relevante, habida cuenta que dicha falta merma la autenticidad de la contabilidad. No añadía ninguna otra consideración que le hiciera dudar de la credibilidad de los libros.
4. El Ministerio Fiscal consideró que los hechos con los que la AC justificaba la apreciación de que concurría la causa de culpabilidad en examen no podían considerarse como irregularidad relevante, por lo que propuso que no se tomara en consideración esta causa de culpabilidad. Idénticas consideraciones se hacen en las oposiciones formalizadas tanto por la concursada como por el administrador Sr. Abilio.
5. La resolución recurrida fundó su juicio favorable a la concurrencia de esta causa de culpabilidad en que la falta de libros (se refiere sin duda a la falta de libros en formato papel) no es un mero defecto formal sino que constituye un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario.
6. El recurso del Sr. Abilio insiste en sus alegaciones y combate que la simple falta de legalización de los libros pueda determinar la calificación culpable al amparo de la causa 1.ª del artículo 164.2 LC.



Valoración del tribunal
7. El artículo 164.2. LC determina que « (e)n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara ».
8. El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, como hemos venido sosteniendo de forma muy reiterada (entre otras muchas puede verse nuestra Sentencia de 17 de marzo de 2014 -ROJ: SAP B 2929/2014 -) y como expresa la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficiente como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar, permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos supuestos en los que el incumplimiento tenga cierta relevancia, esto es, impida que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales. Así lo decíamos también en nuestra Sentencia de 8 de mayo de 2014 (ROJ:SAP B 5128/2014).
El problema está en determinar cuándo el incumplimiento es sustancial y cuándo carece de tal carácter. La doctrina propone que para ello es preciso llevar a cabo una interpretación sistemática y finalista de la norma que permita dotarla del contenido correcto.
9. A partir de la interpretación sistemática, la norma debe ser puesta en relación con el artículo 165.3 LC, norma que se refiere a otros incumplimientos contables que sin duda carecen del carácter sustancial que exige el artículo anterior.
Por consiguiente, debemos concluir, a partir de lo que expresa el artículo 165.3.º que no constituyen supuestos de incumplimiento sustancial la falta de formulación de las cuentas, no haberlas sometido a auditoría debiendo hacerlo o no haberlas depositado en el Registro Mercantil. Es obvio que esas conductas no son irrelevantes, en la medida en que constituyen una presunción iuris tantum de culpabilidad; lo que ocurre es simplemente que no permiten considerar el concurso culpable «en todo caso» sino que constituyen una presunción de culpabilidad que podrá ser disipada mediante la prueba de que no existe dolo o culpa grave en la conducta de la concursada.
10. Por otra parte, en atención a la interpretación teleológica, el artículo 164.2.1.º LC obedece a la idea de sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por ello parece razonable aplicar la norma siempre que el incumplimiento que se haya producido haya sido objetivamente apto para producir ese resultado.
11. Haciendo aplicación de esas ideas en el caso, no creemos que la irregularidad que expuso la AC en su informe tenga la entidad necesaria para justificar la aplicación de la causa de culpabilidad en examen. Y no desconocemos que la ausencia de legalización de los libros, que es en lo que sustancialmente se traduce la irregularidad que se imputa a la concursada, merma de credibilidad a los mismos, en la medida en que la legalización es una garantía formal del cumplimiento por parte del empresario de sus obligaciones contables. No obstante, y esto es lo que creemos esencial, no basta con esa irregularidad formal cuando la AC no expresa en su informe ni una sola queja de fondo sobre la contabilidad que permita sostener la idea de que la facilitada no ofreciera una imagen fiel sobre la situación patrimonial de la concursada, así como de las causas que habían determinado la insolvencia. Debemos suponer que la AC ha analizado, como está legalmente obligada a hacer, de forma minuciosa las cuentas y las ha puesto en relación con la documentación soporte, de manera que la ausencia de una concreta referencia a la existencia en ellas de irregularidades contables especiales nos lleva a la conclusión de que no puede resultar de aplicación en el caso esta causa de culpabilidad.
Por consiguiente, debemos dar la razón al recurso y no tomar en consideración esta causa de culpabilidad a los efectos de la calificación del concurso.
TERCERO. Sobre la demora en la solicitud del concurso
12. La AC también estimó que el concurso debía ser declarado culpable por la causa prevista en el artículo 165.1.1 LC, esto es, demora en la solicitud del concurso. Se fundaba para ello en que la Agencia Tributaria y la TGSS habían comunicado créditos públicos impagados correspondientes al primer trimestre de 2010, relativos a los créditos a su favor devengados en concepto de IVA y IRPF, así como las cuotas de la Seguridad Social (a partir de abril de 2010). A ello añade que concurre una de las presunciones de insolvencia a partir de esos datos que permite fijar la existencia de insolvencia en los meses de marzo-abril de 2010, razón por la que el concurso debió haber sido presentado el 1 de junio de 2010 y ello no ocurrió hasta el mes de octubre siguiente.
13. También el Ministerio Fiscal estimó en su dictamen que el concurso debía ser declarado culpable por esta causa, si bien fijó el sobreseimiento generalizado de los pagos en el transcurso del segundo trimestre, sin señalar una fecha más concreta.
14. La oposición del Sr. Abilio cuestiona que su insolvencia se hubiera producido en la fecha que se cita en el informe de la AC o en el dictamen del Ministerio Fiscal, pues ambos no prestan atención a un dato muy significativo, que había solicitado un aplazamiento de la deuda que le había sido concedida por la Agencia Tributaria el 19 de agosto de 2010. A ello añade que se fijó como fecha de pago el 20 de septiembre de 2010 y pagó la obligación aplazada. Y afirma que no es hasta el 20 de julio de 2010 que no se produjo realmente el impago de cualquier otra obligación tributaria. También alega que la propia AC fijó el momento de impago a los demás acreedores durante el tercer trimestre de 2010 y no tomó en consideración que también durante ese trimestre la concursada continuó haciendo pagos. Al escrito de oposición acompañó un informe pericial de un economista que desacreditaba (al menos en opinión de la defensa del Sr. Abilio) las conclusiones alcanzadas por la AC.
15. La resolución recurrida también estimó concurrente esta causa de culpabilidad con fundamento en la concurrencia del indicio de insolvencia del artículo 2.4.4 LC y por el impago de las deudas tributarias por IVA y IRPF correspondientes al primer trimestre de 2010, deudas que vencían el 30 de abril de 2010 (doc. 9 informe adjunto al informe-propuesta de calificación del MF).
16. El recurso del Sr. Abilio imputa error en la valoración de la prueba a la resolución recurrida afirmando que el documento en el que ha fundado su criterio ni es un documento de insinuación del crédito ni una certificación de deuda por parte de la AEAT sino una simple relación de deudas obtenida telemáticamente por la AC, en la que no se hace expresión de los aplazamientos concedidos ni del pago realizado en septiembre de 2010.
Valoración del tribunal
17. El artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
18. La cuestión, por tanto, no debe quedar reducida a si concurre alguno de los indicios de insolvencia sino que realmente consiste en si está acreditada la existencia de insolvencia, en el bien entendido que la prueba de la concurrencia de alguno de los indicios no comporta más que un primer paso, esto es, una presunción de insolvencia, pero no la definitiva confirmación de su concurrencia. Por consiguiente, deberemos tomar en consideración, no solo ese dato sino todos los demás que se han manifestado sobre la situación por la que pasaba la concursada durante los tres primeros trimestres de 2010.
No podemos olvidar que la función esencial de los indicios de insolvencia consiste en facilitar su prueba para el acreedor que inste el concurso, lo que está justificado por la gran dificultad que comporta para un tercero conocer la verdadera situación de su deudor. Pero esa situación es muy distinta cuando el concurso ha sido declarado y la AC ha tenido ocasión de examinar con detalle las cuentas de la sociedad, así como todas las incidencias que le afectaban, como ocurre cuando se está tramitando la sección de calificación. En este momento la importancia de las presunciones es accesoria porque el AC ha tenido la ocasión de poder examinar cuándo concurría la insolvencia y por qué lo estima así.
19. La insolvencia se define en el artículo 2.2 de la Ley Concursal (LC) como la incapacidad para cumplir regularmente las obligaciones exigibles. En nuestro Auto nº 58/2013, de 23 de Abril de 2013, decíamos que «(l)o relevante es si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, pero con el presupuesto de una pluralidad de acreedores cuyos créditos vencidos y exigibles hayan sido desatendidos». Y añadíamos que «(e)l impago a un acreedor, como hecho aislado, no es suficiente para aceptar la situación de insolvencia».
20. Es la propia AC quien afirma que el sobreseimiento generalizado de los pagos se produce durante el segundo trimestre de 2010, aunque no fija una fecha concreta. No obstante, si analizamos la deuda con proveedores contraída durante el período de 1 de junio de 30 de septiembre de 2010 que la AC incluye en su informe-propuesta de calificación, se puede constatar que de toda la "deuda comunicada" no aparece ni un solo vencimiento en el mes de junio y únicamente constan dos en el mes de julio, una factura de Gallego Vilar, S.A. de 7.279,79 euros, de vencimiento 28 de julio, y otra de ese mismo proveedor de 3.403,89 euros, de 31 de julio.
Con esos datos resulta muy aventurado fijar incluso la fecha de la insolvencia durante el mes de julio. Más prudente sería fijarlo durante el mes de agosto, en el que se producen muchos más impagos, de forma que ya sí que puede pensarse en una verdadera incapacidad de la concursada para atender sus obligaciones corrientes. De ello se deriva que no incurrió en retraso en la solicitud, atendido que instó el procedimiento del artículo 5-bis LC a principios del mes de octubre.
21. Por tanto, no podemos compartir con la resolución recurrida que la falta de pago de los créditos con la AEAT, que es el único dato en el que realmente apoya la AC su juicio favorable a la concurrencia de insolvencia, la determine, particularmente cuando la concursada solicitó y obtuvo (el 19 de agosto de 2010) de la administración tributaria el aplazamiento en el pago de esos créditos, tal y como acreditó con los documentos acompañados junto a su oposición a la propuesta de calificación formulada por la AC.

22. En suma, el recurso debe ser íntegramente estimado dejando sin efecto la calificación culpable y sustituyéndola por la calificación del concurso como fortuito. 

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