Sentencia de la Audiencia Provincial
de Murcia (s. 4ª) de 26 de junio de 2014 (D. FRANCISCO JOSÉ
CARRILLO VINADER).
TERCERO.- (...) El art. 73.3 LC prevé "El derecho a
la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como
consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa,
que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y
derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe
en el acreedor, en cuyo caso se considerará como subordinado".
Con carácter general se ha venido entendiendo (con
relación al fraude), por la jurisprudencia (STS de 23 de marzo de 2011) que
"... la sentencia de esta Sala de 25 junio 2010 afirma que el propósito de
defraudar ("consilium fraudis") ha de concurrir tanto en el que
enajena como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenación (sentencia de
20 octubre 2005), pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina
jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni
intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que
se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte
acreedora (sentencias de 12 de marzo, 21 de abril y 13 de mayo de 2004; 19 de
julio y 25 de noviembre de 2005; y 25 de marzo de 2009, entre las más
recientes). El "consilium fraudis" -continúa dicha sentencia- se
entiende de manera amplia como "conciencia en el deudor del
empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor" (sentencias de 31 de
diciembre de 2002; 12 de marzo y 21 de junio de 2004; 25 de noviembre de 2005;
19 de noviembre 2007). Basta que el deudor - enajenante- haya conocido o debido
conocer la eventualidad del perjuicio (sentencias de 31 de diciembre de 2002,
30 de octubre de 2006, 19 de noviembre de 2007, entre otras), pero se requiere
también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata (sentencia
de 20 de octubre de 2005), resultando suficiente para este conocimiento la
conciencia de causar daño o perjuicio -"scientia fraudis"- (sentencias
de 15 de marzo de 2002; 17 de julio de 2006; 30 de abril y 19 de noviembre de
2007; 19 de mayo y 20 de junio de 2008; y 28 de mayo de 2009)..."
Se requiere, por tanto, el conocimiento de la situación
económica del deudor en conexión con la proximidad de su declaración en
concurso de acreedores; es decir, para que entre en juego el art. 73.3 LC se
tiene que acreditar por el impugnante del acto que la contraparte conocía la
situación económica de la deudora, que el acto se realiza en perjuicio de los
acreedores (sustrayendo bienes de la masa activa o alterando la regla de la
igualdad de trato) y además que exista una proximidad temporal con la declaración
de concurso. Se entiende que el tercero conoce la situación económica difícil
por la que atraviesa la actora, que probablemente desembocará en insolvencia y
para garantizarse un privilegio en el futurible concurso exige el
establecimiento de una garantía o realiza un acto que de ordinario y en
condiciones normales a lo mejor no hubiera exigido o realizado; de esta forma
la proximidad a la declaración del concurso agrava esa posible presencia de
mala fe. Pero en todo caso para apreciar la mala fe es necesario acudir al caso
concreto y examinar las particularidades de la operación.
En materia concursal, dice la STS de 27 de octubre de
2010 que "... la apreciación de mala fe a los efectos del art. 73.3,
"in fine", no requiere intención fraudulenta, pues basta el
conocimiento de la insolvencia del deudor y la conciencia de dañar o perjudicar
a los demás acreedores. Pero tales presupuestos concurren en el caso. Así lo
declara el Juzgador de 1ª Instancia -"hay dos datos (dice) que ponen de
manifiesto la mala fe de los compradores, es decir, que los mismos eran
conscientes de la grave crisis económica de la empresa y del perjuicio que
podían sufrir el resto de los acreedores"-; así lo admite la de apelación;
y, en cualquier caso, claramente se deducen ambos presupuestos de los
hechos."
En el caso que se examina en esta apelación consta la
existencia de la mala fe, porque tanto la concursada como el codemandado, D.
Santos, conocían la situación económica de la concursada, ya que el propio
apelante reconoce que aportaba capital ante las dificultades económicas de la
luego concursada, prestando dinero o asumiendo avales ante entidades
financieras. El propio contrato de préstamo celebrado entre las partes prevé,
como modo de intervenir en la empresa, que se le devolvería el dinero prestado
en participaciones de la mercantil no inferiores al 40 % las mismas. La propia
configuración de la dación de pago, junto a la operación de arrendamiento que
inmediatamente hace el que recibe en pago la maquinaria a la empresa que le
transmite la propiedad, es un contrato típicamente fiduciario, a modo de
garantía real para garantizar el cobro de esas cantidades. Las estrechas
relaciones del Sr. Santos en la empresa viene ratificada por los dos ex
trabajadores de las misma que declararon como testigos en las diligencias
penales (folios 270 a 276), una de ellas la que llevaba la contabilidad, que
refiere que las entregas de dinero que hacía el Sr. Santos las contabilizaba
como aportaciones de socio. Por lo tanto, en aquél momento en que tiene lugar
la dación en pago, el ahora apelante no sólo conocía la difícil situación
económica de la empresa, sino que tenía una clara participación en la misma
como socio importante, con un alto porcentaje de hecho (al menos el 40 %) de
las participaciones. De ello se desprende, por un lado el conocimiento de la
insolvencia y por otro la conciencia de perjudicar a los restantes acreedores.
Incluso si se entendiera que no concurre mala fe en la
actuación del ahora apelante, su crédito debería calificarse como subordinado,
pues es una persona especialmente relacionada con la misma, a modo de socio
capitalista de hecho o administrador de hecho (arts. 93.2 y 92.5º LC), y por
tanto sus créditos en el concurso se han de calificar como subordinados.
Frente a ese pronunciamiento, el apelante discrepa de la
interpretación extensiva que hace la sentencia de primera instancia del
concepto de personas especialmente relacionadas, haciendo referencia a
jurisprudencia que indica que sólo cabe una interpretación restrictiva de tales
supuestos, habiendo reconocido en su recurso ser un inversor privado de la
mercantil, que tuvo opción de ser socio, pero que no la ejercitó, no existiendo
prueba alguna de que fuera administrador de hecho, pues sus visitas a la
empresa fueron siempre para actuar en defensa de su inversión.
Establece el art. 93.2 LC: 2. Se consideran personas
especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:
1.º Los socios que conforme a la ley sean personal e
ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el
momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares de, al menos, un
5 % del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores
admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 % si no los
tuviera.
2.º Los administradores, de derecho o de hecho, los
liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes
generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos
años anteriores a la declaración de concurso...
Por su parte el art. 92.5º dice que son créditos
subordinados: 5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo
siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea
persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga
finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo
93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que
allí se indican.
Ya se ha referido que la intervención del Sr. Santos en
la actividad mercantil de la empresa era directa y a nivel de socio importante,
con presencia frecuente en la empresa (dos veces por semana), pidiendo explicaciones,
dando indicaciones en la actuación a seguir para mejorar sus resultados,
aportando capital y decidiendo en las cuestiones relevantes, junto al resto de
los socios.
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