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martes, 6 de enero de 2015

Concursal. Art. 73.3 LC. Rescisión de una dación en pago. Consideración del crédito del acreedor demandado como crédito subordinado por apreciarse mala fe en ambos contratantes y ser el acreedor persona especialmente relacionada con el deudor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 26 de junio de 2014 (D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- (...) El art. 73.3 LC prevé "El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará como subordinado".
Con carácter general se ha venido entendiendo (con relación al fraude), por la jurisprudencia (STS de 23 de marzo de 2011) que "... la sentencia de esta Sala de 25 junio 2010 afirma que el propósito de defraudar ("consilium fraudis") ha de concurrir tanto en el que enajena como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenación (sentencia de 20 octubre 2005), pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora (sentencias de 12 de marzo, 21 de abril y 13 de mayo de 2004; 19 de julio y 25 de noviembre de 2005; y 25 de marzo de 2009, entre las más recientes). El "consilium fraudis" -continúa dicha sentencia- se entiende de manera amplia como "conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor" (sentencias de 31 de diciembre de 2002; 12 de marzo y 21 de junio de 2004; 25 de noviembre de 2005; 19 de noviembre 2007). Basta que el deudor - enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio (sentencias de 31 de diciembre de 2002, 30 de octubre de 2006, 19 de noviembre de 2007, entre otras), pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata (sentencia de 20 de octubre de 2005), resultando suficiente para este conocimiento la conciencia de causar daño o perjuicio -"scientia fraudis"- (sentencias de 15 de marzo de 2002; 17 de julio de 2006; 30 de abril y 19 de noviembre de 2007; 19 de mayo y 20 de junio de 2008; y 28 de mayo de 2009)..."



Se requiere, por tanto, el conocimiento de la situación económica del deudor en conexión con la proximidad de su declaración en concurso de acreedores; es decir, para que entre en juego el art. 73.3 LC se tiene que acreditar por el impugnante del acto que la contraparte conocía la situación económica de la deudora, que el acto se realiza en perjuicio de los acreedores (sustrayendo bienes de la masa activa o alterando la regla de la igualdad de trato) y además que exista una proximidad temporal con la declaración de concurso. Se entiende que el tercero conoce la situación económica difícil por la que atraviesa la actora, que probablemente desembocará en insolvencia y para garantizarse un privilegio en el futurible concurso exige el establecimiento de una garantía o realiza un acto que de ordinario y en condiciones normales a lo mejor no hubiera exigido o realizado; de esta forma la proximidad a la declaración del concurso agrava esa posible presencia de mala fe. Pero en todo caso para apreciar la mala fe es necesario acudir al caso concreto y examinar las particularidades de la operación.
En materia concursal, dice la STS de 27 de octubre de 2010 que "... la apreciación de mala fe a los efectos del art. 73.3, "in fine", no requiere intención fraudulenta, pues basta el conocimiento de la insolvencia del deudor y la conciencia de dañar o perjudicar a los demás acreedores. Pero tales presupuestos concurren en el caso. Así lo declara el Juzgador de 1ª Instancia -"hay dos datos (dice) que ponen de manifiesto la mala fe de los compradores, es decir, que los mismos eran conscientes de la grave crisis económica de la empresa y del perjuicio que podían sufrir el resto de los acreedores"-; así lo admite la de apelación; y, en cualquier caso, claramente se deducen ambos presupuestos de los hechos."
En el caso que se examina en esta apelación consta la existencia de la mala fe, porque tanto la concursada como el codemandado, D. Santos, conocían la situación económica de la concursada, ya que el propio apelante reconoce que aportaba capital ante las dificultades económicas de la luego concursada, prestando dinero o asumiendo avales ante entidades financieras. El propio contrato de préstamo celebrado entre las partes prevé, como modo de intervenir en la empresa, que se le devolvería el dinero prestado en participaciones de la mercantil no inferiores al 40 % las mismas. La propia configuración de la dación de pago, junto a la operación de arrendamiento que inmediatamente hace el que recibe en pago la maquinaria a la empresa que le transmite la propiedad, es un contrato típicamente fiduciario, a modo de garantía real para garantizar el cobro de esas cantidades. Las estrechas relaciones del Sr. Santos en la empresa viene ratificada por los dos ex trabajadores de las misma que declararon como testigos en las diligencias penales (folios 270 a 276), una de ellas la que llevaba la contabilidad, que refiere que las entregas de dinero que hacía el Sr. Santos las contabilizaba como aportaciones de socio. Por lo tanto, en aquél momento en que tiene lugar la dación en pago, el ahora apelante no sólo conocía la difícil situación económica de la empresa, sino que tenía una clara participación en la misma como socio importante, con un alto porcentaje de hecho (al menos el 40 %) de las participaciones. De ello se desprende, por un lado el conocimiento de la insolvencia y por otro la conciencia de perjudicar a los restantes acreedores.
Incluso si se entendiera que no concurre mala fe en la actuación del ahora apelante, su crédito debería calificarse como subordinado, pues es una persona especialmente relacionada con la misma, a modo de socio capitalista de hecho o administrador de hecho (arts. 93.2 y 92.5º LC), y por tanto sus créditos en el concurso se han de calificar como subordinados.
Frente a ese pronunciamiento, el apelante discrepa de la interpretación extensiva que hace la sentencia de primera instancia del concepto de personas especialmente relacionadas, haciendo referencia a jurisprudencia que indica que sólo cabe una interpretación restrictiva de tales supuestos, habiendo reconocido en su recurso ser un inversor privado de la mercantil, que tuvo opción de ser socio, pero que no la ejercitó, no existiendo prueba alguna de que fuera administrador de hecho, pues sus visitas a la empresa fueron siempre para actuar en defensa de su inversión.
Establece el art. 93.2 LC: 2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:
1.º Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares de, al menos, un 5 % del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 % si no los tuviera.
2.º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso...
Por su parte el art. 92.5º dice que son créditos subordinados: 5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican.

Ya se ha referido que la intervención del Sr. Santos en la actividad mercantil de la empresa era directa y a nivel de socio importante, con presencia frecuente en la empresa (dos veces por semana), pidiendo explicaciones, dando indicaciones en la actuación a seguir para mejorar sus resultados, aportando capital y decidiendo en las cuestiones relevantes, junto al resto de los socios. 

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