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miércoles, 14 de enero de 2015

Concursal. Art. 90.1.6º LC. Créditos con privilegio especial. Créditos a favor de un Ayuntamiento en concepto de cargas de urbanización de los ámbitos urbanísticos en una Junta de Compensación. No puede admitirse la equiparación de dichas hipotecas legales tácitas a la afección real de la que gozan las cargas urbanísticas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (s. 2ª) de 10 de septiembre de 2014 (Dª. MARÍA TERESA FONTCUBERTA DE LA TORRE).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- La parte apelante, Ayuntamiento de Pasaia, recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estima en parte la demanda formulada por la mercantil concursada Berasategui Arruti S.L., en la que impugnaba la lista de acreedores que figura en el informe de la Administración Concursal, respecto a la inclusión de los créditos con privilegio especial reconocidos a favor del Ayuntamiento de Pasaia en concepto de cargas de urbanización de los ámbitos urbanísticos denominados S.2.12.02 Bidasoa-Goia, y S.2.12.01 Larrabide Azpi, alegando en primer lugar la falta de legitimación del Ayuntamiento para reclamarlos por cuanto que tal derecho correspondería a la Junta de Compensación; solicitando su exclusión y, con caracter subsidiario, que en caso de admitirse la inclusión de los créditos, lo fueran con el caracter de contingentes ordinarios, y subsidiariamente, fuera cual fuera la calificación, la procedencia la reducción de los créditos en la forma expuesta en la demanda.
El juez de instancia rechaza la alegación de falta de legitimación del Ayuntamiento demandante, en base a lo dispuesto en el art. 147.4 de la L.2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco y preceptos concordantes.
Y en cuanto a la calificación del crédito, considera el juzgador que no puede admitirse el privilegio en base a una hipoteca legal tácita como la que contemplan los arts. 194 y 78 de la L.General Tributaria respecto a los tributos que gravan periódicamente los bienes o derechos inscribibles en algún registro público, sin que pueda admitirse la equiparación de dichas hipotecas legales tácitas a la afección real de la que gozan las cargas urbanísticas puesto que estas no gozan de la preferencia para el cobro reconocida a aquellas. Excluida la identidad entre la hipoteca legal tácita y la afectación prevista en el art. 194 de la L.Hipotecaria, el juez considera improcedente la calificación del crédito con privilegio especial.



Y respecto a la cuestión planteada de forma subsidiaria, para que el crédito se reconozca con caracter contingente, por las cantidades que deba abonar la concursada cuando se apruebe la cuenta de liquidación definitiva de los costes de urbanización, el juez considera que no concurren los requisitos propios de la contingencia puesto que el pago de las cargas de urbanización y su importe están determinados en los correspondientes proyectos que fueron aprobados respecto de los sectores Bidasoa-Goia y el proyecto de reparcelación de Larrabide-Azpi.
Frente a dichos pronunciamientos el Ayuntamiento apelante alega como motivos de recurso:
- Las cargas de urbanización pendientes de abono son créditos con privilegio especial por tratarse de una hipoteca legal tácita prevista en el art. 90.1.1º de la L.Concursal. Y ello porque hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 126.2 y en el art. 178.2 del Reglamento de Gestión Urbanística en cuanto a la afección, con caracter real, de las fincas resultantes de los acuerdos de reparcelación al pago del saldo de la cuenta del proyecto de reparcelación aprobado y de las fincas resultantes del acuerdo definitivo de compensación, estableciendo una preferencia respecto de cualquier otra carga o hipoteca anterior, excepto los créditos a favor del estado del art. 1923 del C.Civil y los demás créditos tributarios vencidos y no satisfechos que se hayan hecho constar en el Registro antes de practicarse la afección a que el presente artículo se refiere.
- Con caracter subsidiario, y dado que está fuera de toda duda el carácter de crédito de derecho público de las afecciones o cargas urbanísticas, cuando menos deberían recibir la calificación de crédito con privilegio general, conforme al art. 91.4º de la L.Concursal.
Y la concursada Berasategui Arruti S.L., se opone al recurso y además impugna la sentencia en los siguientes términos:
- No cabe el reconocimiento del crédito insinuado por el Ayuntamiento puesto que las cuotas no están vencidas ni impagadas dado que no se han girado las derramas por los gastos de urbanización. El Ayuntamiento no ha formulado reclamación, que en todo caso correspondería efectuar a la Junta de Compensación.
- Para el caso de no estimarse la anterior petición, el crédito insinuado por el Ayuntamiento debería calificarse como contingente. Mientras no estén vencidas las derramas es de aplicación los dispuesto en el art. 87.3 de la L.Concursal.
- La sentencia de instancia contiene un error al señalar que le ha sido reconocido al Ayuntamiento el crédito por el 100% de las cargas urbanísticas del ámbito Larrabide-Azpi, cuando el propio administrador concursal deja aclarado en los textos definitivos que la carga se limita al 82% del total previsto.
El Ayuntamiento apelante se opone a la impugnación de la sentencia verificada de contrario y sostiene la procedencia de su crédito con privilegio especial y su legitimación para comunicar el crédito.
SEGUNDO.- Examinados los motivos de recurso y de impugnación de la sentencia resulta evidente que la cuestión objeto de resolución se centra en determina si el crédito comunicado por el Ayuntamiento de Pasaia a la Administración Concursal puede calificarse de crédito con privilegio especial, o subsidiariamente de crédito con privilegio general, tal y como solicita el Ayuntamiento apelante, o por el contrario debe excluirse de la lista de acreedores por no haberse girado los gastos y derramas correspondientes a la urbanización, tal y como alega la concursada que además señala que dentro de las cuotas de proyecto de urbanización Larrabide-Azpi, le corresponde abonar un 82% de la cantidad del ámbito sin que por lo tanto proceda tomar en consideración el 100% de dicho importe que asciende a 2.799.202,67 euros.
En cuanto a los motivos alegados por el Ayuntamiento de Pasaia, procede señalar, a los efectos de concretar los términos del debate en esta instancia, que en la contestación a la demanda de impugnación de la lista de acreedores formulada por Berasategui Arruti, el Ayuntamiento de Pasaia alegó claramente que el crédito comunicado no tenía carácter contingente por no estar sometido a condición ni ser litigioso y "que dicho crédito goza de privilegio especial, por tratarse de una hipoteca legal tácita (art. 90.1.1º de la L. Concursal", señalando además, en el último apartado del fundamento jurídico noveno de su escrito, que "o se considera el privilegio como especial y se garantiza así la edificabilidad en el citado Sector, o no se garantiza nada y las parcelas en cuestión carecen del valor que se les atribuye de contrario.
Por lo tanto, la petición subsidiaria de que el crédito se reconozca con privilegio general se formula por primera vez en el recurso de apelación, por lo que, conforme al art. 456 de la L.E.C., que limita el ámbito de dicho recurso a las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, dicha petición no puede tomarse en consideración.
Respecto a la equiparación de las cargas urbanísticas con afección real a las hipotecas legales tácitas que gozan del privilegio especial del art. 91.1.1º de la L.Concursal, la Sala comparte plenamente las conclusiones del juez de instancia, al rechazar dicha equiparación.
Como vienen entendiendo distintos tribunales en supuestos iguales, (a título de ejemplo la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha 11 de marzo de 2014), dicha carga real de afección no es ningún crédito con privilegio especial contenido en el art. 91 de la LC, ni, en concreto, se equipara a la hipoteca a que se refiere el art. 90.1.1º de la LC.
En iguales términos, la SAP de Córdoba de 5 de abril de 2013 se ha dicho " "ha de partirse de la base de que la afección real podría definirse como una garantía real que nace de la propia norma sin que, para su válida constitución y eficacia sea precisa su inscripción en el Registro de la Propiedad (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2009). Esto ha llevado a que un sector muy importante de nuestra doctrina haya calificado la afección urbanística como un ejemplo claro de hipoteca legal tácita, sobre todo como argumento para preservar la especial prioridad con la que el ordenamiento jurídico ha querido dotar a estos créditos. Sin embargo, esta tesis -a falta todavía de pronunciamiento por parte de la Sala 1ª del Tribunal Supremo- no ha encontrado eco en las Audiencias Provinciales (ejemplos en contra son las Sentencias de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de marzo de 2011, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 20 de julio de 2011 o de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de noviembre de 2011). Haciendo nuestra la doctrina establecida por dichos tribunales provinciales, podemos decir que ha de resaltarse el carácter de "númerus clausus" con que se prevén en nuestra legislación las hipotecas legales, estableciendo el artículo 158 de la Ley Hipotecaria que solo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter; lo que supone una restricción legislativa coherente con el carácter restrictivo de los privilegios concursales. No cabiendo sostener la equiparación de la hipoteca legal tácita con la afección real por varios motivos: a) En primer lugar, por dicha exigencia de reconocimiento legal, que no concurre en este tipo de afecciones, porque ni los artículos 9 y 16 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, ni el RGU les reconocen tal carácter; el art 16 del TRLS señala que los terrenos incluidos en el ámbito de actuaciones y los adscritos a ellas están afectados, con carácter de garantía real al cumplimiento de los deberes del apartado anterior; y el art 9.3 TRLS señala que el ejercicio de la facultad prevista en la letra c del apartado primero del artículo anterior (participación en la ejecución de las actuaciones de urbanización) conlleva asumir como carga real la participación en los deberes legales de promoción de la actuación, en régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas y en los términos de la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, así como permitir ocupar los bienes necesarios para la realización de las obras al responsable de ejecutar la actuación; pero ninguno de estos preceptos los consideran una hipoteca legal tácita; b) En segundo lugar, el propio legislador diferencia la hipoteca legal tácita de la afección real, ya que el artículo 79 de la Ley General Tributaria, que lleva como rúbrica la de "afección de bienes", establece un régimen diferenciado respecto a las hipotecas legales tácitas, lo que impide la equiparación; c) Por otro lado, es necesario tener en cuenta las características propias de las hipotecas legales, derechos reales de garantía que se caracterizan por la afección del bien al cumplimiento de la obligación que garantiza -reipersecutoriedad-, y por la prelación en el cobro sobre otros derechos; sería, por tanto, necesario para que las cuotas de urbanización se equipararan a la hipoteca legal tácita que aquellas gozaran de esas mismas características, es decir, afección del bien al cobro del derecho y prelación en el cobro; y si se analiza la legislación urbanística, no se puede entender que las cuotas de urbanización gocen de prelación para el cobro, aunque sí reúnan las demás características (véanse los artículos 9 y 16 del Texto Refundido de la Ley del Suelo o el artículo 19 del Real Decreto 1093/1997). En consecuencia, no hay ninguna norma que señale expresamente que las cuotas de urbanización tengan la consideración de hipotecas legales tácitas y, por tanto, que puedan estar incluidas en el artículo 90.1.1º de la Ley Concursal."
Por lo tanto, el motivo de recurso alegado por el Ayuntamiento de Pasaia debe desestimarse y confirmarse la sentencia respecto a dicho extremo.
En cuanto a la impugnación de la sentencia verificada por la concursada demandante, cabe señalar que,
- Resulta procedente el reconocimiento de un crédito a favor del Ayuntamiento que ostenta el derecho al cobro de las cargas urbanísticas, aunque no se haya reclamado todavía su pago, tal y como señala la resolución apelada en referencia al aplazamiento del pago previsto en el art. 147.4 de la L. 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco.
Las cuotas están ya fijadas y cuantificadas con independencia del momento en que se proceda a su cobro. Y en todo caso, el derecho a cobrar las cuotas corresponde al Ayuntamiento y no a la Junta de Compensación, puesto que es el Ayuntamiento quien puede acudir a la vía de apremio para exigir su cobro por tener la condición de acreedor aunque en principio la Junta de Compensación esté facultada para exigir el cobro de las cargas a los propietarios.
- Por las mismas razones y las expuestas en la sentencia de instancia, no cabe admitir la contingencia de los créditos insinuados por el Ayuntamiento, cuya existencia no se discute, ni su efectividad está sometida a litigio o condición.
- Y en cuanto al error alegado respecto al reconocimiento a favor del Ayuntamiento del 100% de las cargas correspondientes al ámbito Larrabide- Azpi, tal alegación hubiera debido formularse como solicitud de aclaración de sentencia por error material, puesto que, tal y como señala la concursada en su demanda de impugnación del informe, lista de acreedores e inventario, el crédito por las cargas de urbanización Larrabide-Azpi queda fijado en 2.295.346,20 euros, que es el reconocido al Ayuntamiento en el informe de la administración concursal, y no un crédito por el 100% de las cargas que ascendería a 2.799.202,67 euros, que es la cantidad errómeamente señalada en la sentencia. En cualquier caso, la apreciación de tal error no puede entenderse como estimación de un motivo de impugnación.

Por todo ello, tanto el recurso como la impugnación de la sentencia no pueden prosperar con la consecuente confirmación de la resolución apelada.

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