Sentencia de la Audiencia Provincial
de Guipúzcoa (s. 2ª) de 10 de septiembre de 2014 (Dª. MARÍA TERESA
FONTCUBERTA DE LA TORRE).
PRIMERO.- La parte apelante, Ayuntamiento de Pasaia, recurre en
esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estima en
parte la demanda formulada por la mercantil concursada Berasategui Arruti S.L.,
en la que impugnaba la lista de acreedores que figura en el informe de la
Administración Concursal, respecto a la inclusión de los créditos con
privilegio especial reconocidos a favor del Ayuntamiento de Pasaia en concepto
de cargas de urbanización de los ámbitos urbanísticos denominados S.2.12.02 Bidasoa-Goia,
y S.2.12.01 Larrabide Azpi, alegando en primer lugar la falta de legitimación
del Ayuntamiento para reclamarlos por cuanto que tal derecho correspondería a
la Junta de Compensación; solicitando su exclusión y, con caracter subsidiario,
que en caso de admitirse la inclusión de los créditos, lo fueran con el
caracter de contingentes ordinarios, y subsidiariamente, fuera cual fuera la
calificación, la procedencia la reducción de los créditos en la forma expuesta
en la demanda.
El juez de instancia rechaza la alegación de falta de
legitimación del Ayuntamiento demandante, en base a lo dispuesto en el art.
147.4 de la L.2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco y preceptos
concordantes.
Y en cuanto a la calificación del crédito, considera el
juzgador que no puede admitirse el privilegio en base a una hipoteca legal
tácita como la que contemplan los arts. 194 y 78 de la L.General Tributaria
respecto a los tributos que gravan periódicamente los bienes o derechos
inscribibles en algún registro público, sin que pueda admitirse la equiparación
de dichas hipotecas legales tácitas a la afección real de la que gozan las
cargas urbanísticas puesto que estas no gozan de la preferencia para el cobro
reconocida a aquellas. Excluida la identidad entre la hipoteca legal tácita y
la afectación prevista en el art. 194 de la L.Hipotecaria, el juez considera
improcedente la calificación del crédito con privilegio especial.
Y respecto a la cuestión planteada de forma subsidiaria,
para que el crédito se reconozca con caracter contingente, por las cantidades
que deba abonar la concursada cuando se apruebe la cuenta de liquidación
definitiva de los costes de urbanización, el juez considera que no concurren
los requisitos propios de la contingencia puesto que el pago de las cargas de
urbanización y su importe están determinados en los correspondientes proyectos
que fueron aprobados respecto de los sectores Bidasoa-Goia y el proyecto de
reparcelación de Larrabide-Azpi.
Frente a dichos pronunciamientos el Ayuntamiento apelante
alega como motivos de recurso:
- Las cargas de urbanización pendientes de abono son
créditos con privilegio especial por tratarse de una hipoteca legal tácita
prevista en el art. 90.1.1º de la L.Concursal. Y ello porque hay que tener en
cuenta lo dispuesto en el art. 126.2 y en el art. 178.2 del Reglamento de
Gestión Urbanística en cuanto a la afección, con caracter real, de las fincas
resultantes de los acuerdos de reparcelación al pago del saldo de la cuenta del
proyecto de reparcelación aprobado y de las fincas resultantes del acuerdo
definitivo de compensación, estableciendo una preferencia respecto de cualquier
otra carga o hipoteca anterior, excepto los créditos a favor del estado del
art. 1923 del C.Civil y los demás créditos tributarios vencidos y no
satisfechos que se hayan hecho constar en el Registro antes de practicarse la
afección a que el presente artículo se refiere.
- Con caracter subsidiario, y dado que está fuera de toda
duda el carácter de crédito de derecho público de las afecciones o cargas
urbanísticas, cuando menos deberían recibir la calificación de crédito con
privilegio general, conforme al art. 91.4º de la L.Concursal.
Y la concursada Berasategui Arruti S.L., se opone al
recurso y además impugna la sentencia en los siguientes términos:
- No cabe el reconocimiento del crédito insinuado por el
Ayuntamiento puesto que las cuotas no están vencidas ni impagadas dado que no
se han girado las derramas por los gastos de urbanización. El Ayuntamiento no
ha formulado reclamación, que en todo caso correspondería efectuar a la Junta
de Compensación.
- Para el caso de no estimarse la anterior petición, el
crédito insinuado por el Ayuntamiento debería calificarse como contingente.
Mientras no estén vencidas las derramas es de aplicación los dispuesto en el
art. 87.3 de la L.Concursal.
- La sentencia de instancia contiene un error al señalar
que le ha sido reconocido al Ayuntamiento el crédito por el 100% de las cargas
urbanísticas del ámbito Larrabide-Azpi, cuando el propio administrador
concursal deja aclarado en los textos definitivos que la carga se limita al 82%
del total previsto.
El Ayuntamiento apelante se opone a la impugnación de la
sentencia verificada de contrario y sostiene la procedencia de su crédito con
privilegio especial y su legitimación para comunicar el crédito.
SEGUNDO.- Examinados los motivos de recurso y de impugnación de la
sentencia resulta evidente que la cuestión objeto de resolución se centra en
determina si el crédito comunicado por el Ayuntamiento de Pasaia a la
Administración Concursal puede calificarse de crédito con privilegio especial,
o subsidiariamente de crédito con privilegio general, tal y como solicita el
Ayuntamiento apelante, o por el contrario debe excluirse de la lista de
acreedores por no haberse girado los gastos y derramas correspondientes a la urbanización,
tal y como alega la concursada que además señala que dentro de las cuotas de
proyecto de urbanización Larrabide-Azpi, le corresponde abonar un 82% de la
cantidad del ámbito sin que por lo tanto proceda tomar en consideración el 100%
de dicho importe que asciende a 2.799.202,67 euros.
En cuanto a los motivos alegados por el Ayuntamiento de
Pasaia, procede señalar, a los efectos de concretar los términos del debate en
esta instancia, que en la contestación a la demanda de impugnación de la lista
de acreedores formulada por Berasategui Arruti, el Ayuntamiento de Pasaia alegó
claramente que el crédito comunicado no tenía carácter contingente por no estar
sometido a condición ni ser litigioso y "que dicho crédito goza de
privilegio especial, por tratarse de una hipoteca legal tácita (art. 90.1.1º de
la L. Concursal", señalando además, en el último apartado del fundamento
jurídico noveno de su escrito, que "o se considera el privilegio como
especial y se garantiza así la edificabilidad en el citado Sector, o no se
garantiza nada y las parcelas en cuestión carecen del valor que se les atribuye
de contrario.
Por lo tanto, la petición subsidiaria de que el crédito
se reconozca con privilegio general se formula por primera vez en el recurso de
apelación, por lo que, conforme al art. 456 de la L.E.C., que limita el ámbito
de dicho recurso a las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera
instancia, dicha petición no puede tomarse en consideración.
Respecto a la equiparación de las cargas urbanísticas con
afección real a las hipotecas legales tácitas que gozan del privilegio especial
del art. 91.1.1º de la L.Concursal, la Sala comparte plenamente las
conclusiones del juez de instancia, al rechazar dicha equiparación.
Como vienen entendiendo distintos tribunales en supuestos
iguales, (a título de ejemplo la sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Vizcaya con fecha 11 de marzo de 2014), dicha carga real de afección no es
ningún crédito con privilegio especial contenido en el art. 91 de la LC, ni, en
concreto, se equipara a la hipoteca a que se refiere el art. 90.1.1º de la LC.
En iguales términos, la SAP de Córdoba de 5 de abril de
2013 se ha dicho " "ha de partirse de la base de que la afección
real podría definirse como una garantía real que nace de la propia norma sin
que, para su válida constitución y eficacia sea precisa su inscripción en el
Registro de la Propiedad (Resolución de la Dirección General de los Registros y
del Notariado de 5 de octubre de 2009). Esto ha llevado a que un sector muy
importante de nuestra doctrina haya calificado la afección urbanística como un
ejemplo claro de hipoteca legal tácita, sobre todo como argumento para
preservar la especial prioridad con la que el ordenamiento jurídico ha querido
dotar a estos créditos. Sin embargo, esta tesis -a falta todavía de
pronunciamiento por parte de la Sala 1ª del Tribunal Supremo- no ha encontrado
eco en las Audiencias Provinciales (ejemplos en contra son las Sentencias
de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de marzo de
2011, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 20 de julio de
2011 o de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de
noviembre de 2011). Haciendo nuestra la doctrina establecida por dichos
tribunales provinciales, podemos decir que ha de resaltarse el carácter de
"númerus clausus" con que se prevén en nuestra legislación las
hipotecas legales, estableciendo el artículo 158 de la Ley Hipotecaria que
solo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las leyes con tal
carácter; lo que supone una restricción legislativa coherente con el carácter
restrictivo de los privilegios concursales. No cabiendo sostener la
equiparación de la hipoteca legal tácita con la afección real por varios
motivos: a) En primer lugar, por dicha exigencia de reconocimiento legal, que
no concurre en este tipo de afecciones, porque ni los artículos 9 y
16 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, ni el RGU les reconocen tal
carácter; el art 16 del TRLS señala que los terrenos incluidos en el ámbito de
actuaciones y los adscritos a ellas están afectados, con carácter de garantía
real al cumplimiento de los deberes del apartado anterior; y el art 9.3 TRLS
señala que el ejercicio de la facultad prevista en la letra c del apartado
primero del artículo anterior (participación en la ejecución de las actuaciones
de urbanización) conlleva asumir como carga real la participación en los
deberes legales de promoción de la actuación, en régimen de equitativa
distribución de beneficios y cargas y en los términos de la legislación sobre
ordenación territorial y urbanística, así como permitir ocupar los bienes
necesarios para la realización de las obras al responsable de ejecutar la
actuación; pero ninguno de estos preceptos los consideran una hipoteca legal
tácita; b) En segundo lugar, el propio legislador diferencia la hipoteca legal
tácita de la afección real, ya que el artículo 79 de la Ley General
Tributaria, que lleva como rúbrica la de "afección de bienes",
establece un régimen diferenciado respecto a las hipotecas legales tácitas, lo
que impide la equiparación; c) Por otro lado, es necesario tener en cuenta las
características propias de las hipotecas legales, derechos reales de garantía
que se caracterizan por la afección del bien al cumplimiento de la obligación
que garantiza -reipersecutoriedad-, y por la prelación en el cobro sobre otros
derechos; sería, por tanto, necesario para que las cuotas de urbanización se
equipararan a la hipoteca legal tácita que aquellas gozaran de esas mismas
características, es decir, afección del bien al cobro del derecho y prelación
en el cobro; y si se analiza la legislación urbanística, no se puede entender
que las cuotas de urbanización gocen de prelación para el cobro, aunque sí
reúnan las demás características (véanse los artículos 9 y 16 del
Texto Refundido de la Ley del Suelo o el artículo 19 del Real Decreto
1093/1997). En consecuencia, no hay ninguna norma que señale expresamente
que las cuotas de urbanización tengan la consideración de hipotecas legales
tácitas y, por tanto, que puedan estar incluidas en el artículo 90.1.1º de
la Ley Concursal."
Por lo tanto, el motivo de recurso alegado por el
Ayuntamiento de Pasaia debe desestimarse y confirmarse la sentencia respecto a
dicho extremo.
En cuanto a la impugnación de la sentencia verificada por
la concursada demandante, cabe señalar que,
- Resulta procedente el reconocimiento de un crédito a
favor del Ayuntamiento que ostenta el derecho al cobro de las cargas
urbanísticas, aunque no se haya reclamado todavía su pago, tal y como señala la
resolución apelada en referencia al aplazamiento del pago previsto en el art.
147.4 de la L. 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco.
Las cuotas están ya fijadas y cuantificadas con
independencia del momento en que se proceda a su cobro. Y en todo caso, el
derecho a cobrar las cuotas corresponde al Ayuntamiento y no a la Junta de
Compensación, puesto que es el Ayuntamiento quien puede acudir a la vía de
apremio para exigir su cobro por tener la condición de acreedor aunque en
principio la Junta de Compensación esté facultada para exigir el cobro de las
cargas a los propietarios.
- Por las mismas razones y las expuestas en la sentencia
de instancia, no cabe admitir la contingencia de los créditos insinuados por el
Ayuntamiento, cuya existencia no se discute, ni su efectividad está sometida a
litigio o condición.
- Y en cuanto al error alegado respecto al reconocimiento
a favor del Ayuntamiento del 100% de las cargas correspondientes al ámbito
Larrabide- Azpi, tal alegación hubiera debido formularse como solicitud de
aclaración de sentencia por error material, puesto que, tal y como señala la
concursada en su demanda de impugnación del informe, lista de acreedores e
inventario, el crédito por las cargas de urbanización Larrabide-Azpi queda
fijado en 2.295.346,20 euros, que es el reconocido al Ayuntamiento en el
informe de la administración concursal, y no un crédito por el 100% de las
cargas que ascendería a 2.799.202,67 euros, que es la cantidad errómeamente señalada
en la sentencia. En cualquier caso, la apreciación de tal error no puede
entenderse como estimación de un motivo de impugnación.
Por todo ello, tanto el recurso como la impugnación de la
sentencia no pueden prosperar con la consecuente confirmación de la resolución
apelada.
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