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lunes, 26 de enero de 2015

Concursal. Arts. 148 y 149.2 LC. El Juez del concurso, en el marco del proceso liquidatorio, puede adoptar la medida de que la adjudicataria de la venta de los activos de la concursada los adquiera sin asumir ni subrogarse, por la adjudicación, en ninguna obligación de la concursada por razón de las relaciones de Seguridad Social, tributarias, o de cualquier Administración Pública.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 14 de noviembre de 2014 (D. VICTOR MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ).
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Primero: establece el artículo 451 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que las providencias y actos no definitivos podrán ser recurridas en reposición indicando por el recurrente la disposición legal infringida dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución que se pretenda recurrir. Igual regla contempla el artículo 197 de la Ley Concursal. Abundando más en las previsiones legales, el art.452.2 LEC recoge expresamente que si no se cumplieran los dos requisitos que la propia norma recoge (el plazo y la indicación del precepto infringido), se inadmitirá la reposición, sin ulterior recurso
Segundo: antes de entrar en el fondo de la cuestión suscitada por la TGSS debemos efectuar unas consideraciones de índole general que atañen de forma directa al sentido final de esta resolución.
El plan de liquidación presentado por la administración concursal fue aprobado por auto de este mismo Juzgado de fecha 21 de mayo de 2014. En dicha resolución, el Tribunal dio debida respuesta a todas y cada unas de las observaciones que los diferentes interesados efectuaron al respecto, cumpliendo el mandato impuesto por la ley.
Y lo que es más relevante, se cumplió con la orden de permitir a todos los acreedores e interesados de objetar a las reglas y condiciones de la propuesta presentada por la administración concursal, para a continuación, obtener un pronunciamiento del Tribunal sobre esas propuestas, para, caso de discrepar de la solución ofrecida por el Juzgado, acceder por la vía de la apelación, a un nuevo pronunciamiento por la Audiencia Provincial.



Un plan de liquidación del que tuvo pleno conocimiento la TGSS al estar personada en autos y con el que por la vía de los hechos ha mostrado plena conformidad, y habérsele notificado su existencia y contenido.
Prueba evidente de ello es que, una vez personada en las actuaciones, se le ha ido notificando de forma escrupulosa todos y cada uno de los documentos presentados, así como las resoluciones dictadas; de hecho, con carácter previo a formular este recurso, el 11 de abril de 2014, fue la misma administración pública la que peticiona al Juzgado ejecución separada de de varias hipotecas constituidas a su favor.
Con ello queremos poner de manifiesto que, ante la propuesta de la administración concursal en su plan de liquidación, de que la adjudicataria de la venta de los activos de la concursada los adquiriese sin asumir ni subrogarse, por la adjudicación, en ninguna obligación de la concursada por razón de las relaciones de Seguridad Social, tributarias, o de cualquier Administración Pública, por parte de la TGSS no se formuló ninguna objeción. Y de igual forma hay que destacar que, una vez aprobado el plan de liquidación, aprobando este punto en concreto del mismo, habiendo sido notificada la resolución a la TGSS, nuevamente no se dijese nada, consintiendo el pronunciamiento dictado por el Tribunal. Se ha aquietado a la propuesta de la administración concursal y a la aprobación de la misma efectuada por el Tribunal. Por sus propios actos consiente la no subrogación ahora discutida.
Aún más, hay que destacar la invariabilidad del plan de liquidación aprobado, para confirmar que el plan de liquidación no puede variarse una vez aprobado. Y esto es lo acontecido en el supuesto de autos, en el que la realización de los bienes se ha ejecutado conforme a las directrices del plan aprobado por el Juzgado. De esta manera, contrariamente a lo que dice en su recurso, los argumentos que se introducen por la recurrente en su escrito sí que constituye una modificación a las reglas aprobadas, por cuanto pretende que se reflejen otros efectos diferentes de lo que se aprobó por el Tribunal y que podía ser objeto de discusión en las distintas instancias.
En tercer lugar debemos exponer, que la nueva redacción dada al art.149.2 LC (el nuevo texto es el siguiente "2. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo."), en el que basa parte de su argumentación la TGSS, solo es de aplicación a los concursos en los que no estuviera emitido el informe de la administración concursal (Disposición Transitoria 1ª). En consecuencia, esta norma, por estas razones no es de aplicación a nuestro caso.
Tercero: respecto de la falta de competencia del Tribunal para declarar la no sucesión empresarial en los términos que el auto recurrido ha plasmado, la TGSS basa sus argumentos en la doctrina sentada por la Sala de Conflictos del TS, en el auto de 20 de julio de 2012, al entender que los Juzgados de lo Mercantil no resultan competentes para resolver en relación a la impugnación de la resolución por la que se derive la responsabilidad solidaria a una empresa que haya adquirido activos de una entidad concursada.
Tiene razón la TGSS a este respecto, en que el Juzgado mercantil no puede resolver una cuestión que no es de su índole. Pero no debe obviar la TGSS que en la resolución citada el Alto Tribunal no concluyó que no se pudiese acordar por el Juzgado que conoce del concurso la posibilidad de acordar los términos del art.149.2 LC. De hecho, no entra en el fondo de la cuestión que se suscitaba por el simple hecho que la sociedad a la que se derivaba la responsabilidad no estaba en concurso, por lo que quedaba al margen del Juzgado mercantil.
Con ello quiero poner de manifiesto que el TS no ha negado ninguna facultad al Juez del concurso de cumplir con el mandato legal que le impone el ordenamiento jurídico, y en particular la ley concursal, a través de los artículos 8 y 9, en relación con el art.149.2 del mismo texto legal.
Conforme a estos preceptos, por voluntad del legislador, la regla es que sea el Juez del concurso el que, en el supuesto de venta de la unidad productiva, concurriendo las circunstancias oportunas, sea el que pueda acordar la no subrogación. Es decir, se le otorga la facultad de tomar una decisión jurisdiccional relacionada con el concurso. No debemos olvidar que, conforme dispone la exposición de motivos de la ley 22/2003, en su apartado II, la ley concursal se rige por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema, aglutinando en un solo texto legal los aspectos materiales y procesales del concurso. Se conceden al Juez del concurso la jurisdicción y competencia exclusiva y excluyente en las cuestiones propias del concurso, incluidas las que tengan relación con la realización y ejecución de los bienes y derechos de la concursada, para lo cual deberá aplicar la normativa vigente, extendiendo su jurisdicción a las cuestiones administrativas y/ o sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal.
La conclusión lógica de lo dicho es que el Juez del concurso, en el marco del proceso liquidatorio, conforme a las disposiciones legales vigentes, en el marco de su jurisdicción y competencia, puede adoptar la medida que ahora se discute, comportando la desestimación del recurso planteado.
Cuarto: entrando en el fondo de la cuestión, debemos recordar que, respecto a la no sucesión empresarial respecto de las deudas de derecho público, especialmente las de la TGSS, no ha sido objeto de una decisión unánime por los Juzgados de lo Mercantil y las Secciones Especializadas de las Audiencias Provinciales, existiendo dos posiciones contrapuestas entre los Juzgados que consideran que es posible la transmisión de la venta de la unidad productiva libre de cargas (Auto del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Barcelona de 23 de julio de 2012, entre otras resoluciones) y quienes consideran que el auto otorgando la autorización no puede efectuar ese pronunciamiento por carecer de competencia (el citado Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada de 24 de junio de 2013). En resumen las razones para optar por una u otra postura son las siguientes: a. A favor de la inclusión de la cláusula de no subrogación en las cuotas de la Seguridad Social por parte del adquirente de la unidad productiva: - La decisión sobre la autorización de la venta de la unidad productiva no ha de agotarse en los estrictos términos del artículo 149.2 LC, sino que ha de ir más allá, teniendo presente que, conforme a las normas del artículo 148 LC, los bienes han de enajenarse libre de cargas. Lo anterior se defiende desde la posición, también defendida por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, de que es aplicable por analogía el artículo 149.2 LC. Así, el Auto del Juzgado de lo Mercantil citado indica que " Ahora bien, es criterio de este juzgador que la competencia del juez del concurso a la hora de aprobar la venta de la unidad productiva, no se agota a los estrictos términos del art. 149.2 LC, tal como plantea la TGSS sino que la competencia objetiva va más allá debiendo pronunciarse sobre los efectos que se derivan de esa venta pues el art. 149.2 LC no lo limita, estableciendo por otra parte el art. 148 LC que los bienes deben venderse libres de toda carga y gravamen. Además, por el principio de seguridad jurídica que debe regir en las relaciones mercantiles pues el comprador debe conocer exactamente qué es lo que compra y cuáles son sus responsabilidades a fin de formar su convicción y emitir libre y conscientemente su consentimiento y proponer una oferta ". En este mismo sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 29 de noviembre de 2007 citada por la Administración Concursal concluye que " Al Juez del concurso le corresponde no sólo aprobar el plan de liquidación, conforme al art. 148 LC, sino también dictar los autos de adjudicación correspondientes al activo realizado en la liquidación, y tanto en uno como en otro puede pronunciarse sobre los efectos o las condiciones en que se enajena una unidad productiva, en aplicación de la normativa concursal, en este caso el art. 149.2 LC. Fuera del concurso, el Juez Mercantil carece de competencia para decidir sobre la procedencia de la consideración de sucesión de empresa en caso de transmisión de una unidad productiva, a los efectos de que el adquirente se subrogue en las deudas de la Seguridad Social preexistentes, pero si la enajenación se realiza en la fase de liquidación de un concurso, es lógico que sea el Juez del concurso quien aplicando la normativa concursal se pronuncie sobre el alcance de la sucesión de empresa. En el ejercicio de esta competencia es lógico que se pronuncie sobre alguna cuestión de naturaleza administrativa o social pues, en la medida en que están directamente relacionadas con el concurso o son necesarias para el buen fin del procedimiento concursal, son cuestiones prejudiciales respecto de las que tiene extendida su competencia conforme al art. 9 LC ".
- La sucesión de empresas a las que se refiere el artículo 149.2 LC lo es sólo a los efectos laborales, lo que no atañe a otras deudas. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 16 de diciembre de 2009 argumenta que: " Como ya hacíamos en la resolución de referencia, hemos de distinguir entre el régimen legal de sucesión de empresa respecto de los créditos de la TGSS dentro y fuera del concurso de acreedores. Fuera del ámbito concursal la normativa legal propia, en concreto los arts. 104 y 127.2 TRLGSS, expresamente prevé que respecto de los créditos que la TGSS tuviera por cotizaciones, cuando se produzca una transmisión de la empresa o de una unidad productiva, existirá sucesión de empresa y consiguientemente el adquirente es responsable solidario del pago de las deudas con laSeguridad Social generadas por la empresa o la unidad productiva que adquiere. Una previsión paralela a ésta podemos encontrarla en el actual art. 42 LGT, respecto de los créditos tributarios, y en el art. 44 ET, respecto de los créditos laborales.
Pero este régimen general, que se regula por la normativa sectorial, queda afectado o alterado en caso de concurso de acreedores, en la medida que en ese caso la norma especial es la concursal, que regula y condiciona la sucesión de empresa en el caso de que la liquidación, realizada dentro de un plan de liquidación (art. 148 LC) o por aplicación de las reglas supletorias del art. 149 LC, se lleve a cabo mediante la enajenación del conjunto de la empresa o de una unidad productiva. "
- La transmisión de la unidad productiva debe efectuarse libre de carga, ya que de lo contrario se burlaría el propósito de las normas liquidativas, siendo que las normas concursales tienen carácter especial respecto de las normas sectoriales o tributarias. En este sentido, se argumenta que el propósito de la enajenación es servir de medio para la obtención de líquido con el que poder hacer frente al pago ordenado de los acreedores, evitando que por la vía de la subrogación se afecte a la "par conditio creditorum". La venta de la unidad productiva ha de efectuarse libre cargas y gravámenes, ya que la enajenación no supone una subrogación del adquirente en la posición de la entidad concursada, sino un medio para satisfacer ordenadamente y con sumo respeto de la "par conditio creditorum", los créditos de los acreedores. No existe justificación razonable, salvo que el crédito fuera de los privilegiados por razón de una garantía real, para que los créditos de la Seguridad Social hayan de ser satisfechos por un no concursado y fuera del procedimiento concursal. En este sentido, el AAP Córdoba (Sección 3ª), de 8 de octubre de 2013 señala que " el artículo 149.3 de la Ley Concursal, que en su nueva redacción establece que "el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90". Además, el propio artículo 55.1 LC hace referencia expresa también al momento de aprobación del plan de liquidación, como límite temporal para la continuación de procedimientos administrativos de ejecución y ejecuciones laborales. Por tanto, puede considerarse pacífico que en la liquidación todos los bienes que formen parte de la masa activa se enajenan libres de cargas y su producto se destina a incrementar la masa activa a favor de todos los acreedores, en aras del principio de la "par conditio creditorum" ". En este mismo sentido la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 16 de diciembre de 2009 señala que: " La venta de empresa o de una unidad productiva no deja de ser un medio de realización, dentro de la liquidación concursal, de los bienes y derechos de contenido patrimonial del deudor concursado, alternativo a la enajenación individualizada o por lotes de los distintos elementos de la masa activa. De hecho, tal y como se recoge en la exposición de motivos, "la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa" (E.m VII LC).
Es precisamente el beneficio generalizado que produce la continuidad de la empresa, en la medida en que contribuye a conservar total o parcialmente los puestos de trabajo, lo que consiguientemente evita mayores gastos para la masa derivados de la extinción de los contratos de trabajo y genera riqueza al seguir operando empresarialmente en el mercado, el que lleva al legislador a favorecer esta forma de realización.
Primero, el art. 149.1.1ª LC, al regular las reglas legales supletorias de la liquidación, antepone claramente la venta de empresa o de unidades productivas a la enajenación aislada o en lotes de los elementos del activo. Y después, el art. 149.2 LC regula los efectos de tales ventas de empresa o de unidades de producción, disponiendo que "se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa", sin perjuicio de reconocer al Juez del concurso la facultad de "acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatutos de los Trabajadores".
Con ello, claramente, la Ley Concursal parte de la premisa de que la enajenación de la empresa o de la unidad productiva dentro de la liquidación se hace libre de deudas, esto es, el adquirente no se subroga en las deudas del concursado, sin perjuicio de las garantías reales que puedan gravar alguno de los bienes muebles o inmuebles incorporados a la empresa o unidad productiva. A estos efectos, la venta de la empresa o de una unidad productiva tiene el mismo régimen que la realización individualizada o en lotes de los elementos que componen el activo, pues el adquirente las recibe libre de cargas, salvo las reales que graven alguno de los bienes adquiridos. Y ello es así como consecuencia de la lógica del concurso que busca dar una solución común al problema ocasionado con la insolvencia del deudor común para sus acreedores, articulando un procedimiento que facilite un convenio y, si no es posible o no se llega a cumplir, una liquidación universal del activo del deudor. La liquidación concursal va encaminada a la realización de la masa activa para con lo obtenido pagar a los acreedores, afectados por el principio de la par condicio creditorum, según las reglas de pago derivadas de la clasificación de créditos y de la existencia de créditos contra la masa. En esta lógica, los acreedores cobran dentro del concurso y con lo obtenido de la realización del activo, por el orden derivado de la clasificación de sus créditos, sin que, salvo en el caso de quienes tengan garantizado el crédito con una garantía real, tengan derecho a hacerlo de los terceros que adquieran los bienes realizados o la empresa o unidad productiva, caso de optarse por tal forma de realización, pues de otro modo, se alteraría la par condicio creditorum.
Así se entiende que, bajo esta lógica del concurso, el art. 149.2 LC regule la única excepción a este principio general de que la transmisión de la empresa o de una unidad productiva no constituye propiamente una sucesión de empresa. Según este precepto tan sólo a efectos laborales se considerará que existe sucesión de empresa, y por ello el adquirente responderá durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la adquisición que no hubieren sido satisfechas (art. 44.3 ET), en este caso con la liquidación concursal.
No obstante, el art. 149.2 LC permite que el juez en el auto de adjudicación pueda acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el art. 33 ET. Esto es, el importe de los salarios e indemnizaciones que conforme al art. 33 ET pagó el FOGASA, como consecuencia del concurso del empresario empleador, y que tendría derecho a subrogarse para repetir contra el deudor concursado, no será reclamable del adquirente de la empresa o unidad productiva si ha sido liberado de esta obligación por el Juez del concurso. "
La venta de la unidad productiva libre de cargas es respetuosa con la Directiva 2001/23/CEE. En este sentido, el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Barcelona de 23 de julio de 2013 dispone que " Dicha interpretación es acorde, además, con la los principios que representa la Directiva 2001/23/CE, la cual distingue entre la transmisión de una unidad productiva, y la adjudicación como resultado de un procedimiento de insolvencia. Esta distinción no es casual, en la primera, impone al adquiriente la responsabilidad de las deudas (art. 3 y 4 de la Directiva), mientras que en la segunda (art. 5 de la Directiva) libera de esa obligación a quien se adjudica como resultado de dicho proceso de insolvencia, y de forma más concreta, el apartado b) del memorando prevé que la modificación de las obligaciones contempladas en los artículos 3 y 4 de la Directiva, se haga cuando la adjudicación tenga como fin la salvaguarda de empleo asegurando la supervivencia de la unidad productiva. Esto no es otra cosa que recoger lo que establece la exposición de motivos de la LC: "conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado." ".
b. En contra de la inclusión de la cláusula de no subrogación en las cuotas de la Seguridad Social por parte del adquirente de la unidad productiva, se argumenta por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social: - No existe cláusula legal habilitante para que el Juez del Concurso acuerde la no subrogación en las cuotas de la Seguridad Social por parte del adquirente de la unidad productiva. Se afirma que esta facultad está concedida a la Administración. En este sentido, el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada de 24 de junio de 2013 citado argumenta que: " El juez del concurso no puede, por no existir cláusula legal habilitante para ello, acordar que la parte compradora no se subrogue en cantidad superior o por concepto distinto al propio de sucesión de empresas.
Este tribunal no puede eximir a la parte compradora del cumplimiento de las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otro tipo que eventualmente pudiere asumir como consecuencia de la adquisición de la unidad productiva (...) Ello no implica forzosamente que la empresa adquirente quede automáticamente subrogada en las obligaciones de orden tributario y en las de seguridad socil devengadas en fecha anterior a la transmisión como consecuencia de ésta, pero no puede excluirse dicha posibilidad, que en todo caso deberá determinarse por la Administración, y eventualmente por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos, conforme a su legislación específica. "
- En base al artículo 9 LC, los Juzgados de lo Mercantil no resultan competentes para resolver en relación a la impugnación de la resolución por la que se derive la responsabilidad solidaria a una empresa que haya adquirido activos de una entidad concursada, habiéndose especificado en el contrato de compraventa que la entidad compradora no se hacía cago de las cuotas de Seguridad Social anteriores a la firma del contrato. En este sentido, la Letrada de la Administración de la Seguridad Social citó de forma incorrecta el ATS Sala de Conflictos de 20 de julio de 2012, ya que pone en palabras del TS, lo que no es más que el informe del Ministerio Fiscal. Incurre en el mismo error el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada de 24 de junio de 2013. En efecto, la postura del Alto Tribunal respecto de la posibilidad de autorizar la no subrogación de las deudas de la Seguridad Social es nítida y frontalmente contraria a la que se ha expuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, ya que este auto en realidad aclara que: " El art. 149.2 LC en los casos de sucesión de empresas no recoge la responsabilidad por deudas con la Seguridad Social, que expresamente fueron excluidas en el contrato de venta autorizado judicialmente, por lo que no concurre responsabilidad solidaria de ANJAMA con AURGI, en base a la legislación concursal, con respecto a las cuotas devengadas con anterioridad a la venta, por lo que ninguna relación tiene el juez del concurso con la cuestión que se introduce en el proceso contencioso administrativo, y tampoco se plantea, en este caso, una cuestión prejudicial administrativa relacionada con el concurso (art. 9 LC).
Esta especialidad de la norma concursal tiene un profundo sustento en el mantenimiento productivo de la unidad de negocio transmitida, intentando evitar el mayor número de cargas posibles en beneficio de los trabajadores y de la economía en general, por ello la Ley Concursal es más restrictiva con las deudas de la Seguridad Social, pues se parte de que la unidad productiva transmitida es viable economicamente, lo que podría no ocurrir si su balance tuviese que acoger como pasivo, deudas provenientes de la Seguridad Social, por un período anterior a la venta.
Por tanto, la derivación de la responsabilidad solidaria efectuada por la TGSS contra ANJAMA no tiene sustento en la normativa concursal ni tiene el carácter de prejudicial, por lo que ningún pronunciamiento se puede impetrar de los Juzgados de lo Mercantil. "
Este Juzgador acoge, por resultar más acorde a la finalidad del concurso de acreedores, a la normativa comunitaria, a la jurisprudencia del Alto Tribunal y a la benéfica trascendencia de esta decisión para la economía y el tráfico mercantil, la primera de las posturas. Máxime cuando con la reforma expuesta en el último párrafo del tercer fundamento de este auto el legislador incide en el nuevo escenario que surge, diferente a lo que sucedía con anterioridad.

Todo ello provoca que el recurso se desestime.

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