Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de
Mallorca de 14 de noviembre de 2014 (D. VICTOR MANUEL FERNANDEZ
GONZALEZ).
Primero: establece el artículo 451 y siguientes de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, que las providencias y actos no definitivos podrán ser
recurridas en reposición indicando por el recurrente la disposición legal
infringida dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la
resolución que se pretenda recurrir. Igual regla contempla el artículo 197 de
la Ley Concursal. Abundando más en las previsiones legales, el art.452.2 LEC
recoge expresamente que si no se cumplieran los dos requisitos que la propia
norma recoge (el plazo y la indicación del precepto infringido), se inadmitirá
la reposición, sin ulterior recurso
Segundo: antes de entrar en el fondo de la cuestión
suscitada por la TGSS debemos efectuar unas consideraciones de índole general
que atañen de forma directa al sentido final de esta resolución.
El plan de liquidación presentado por la administración
concursal fue aprobado por auto de este mismo Juzgado de fecha 21 de mayo de
2014. En dicha resolución, el Tribunal dio debida respuesta a todas y cada unas
de las observaciones que los diferentes interesados efectuaron al respecto,
cumpliendo el mandato impuesto por la ley.
Y lo que es más relevante, se cumplió con la orden de
permitir a todos los acreedores e interesados de objetar a las reglas y
condiciones de la propuesta presentada por la administración concursal, para a
continuación, obtener un pronunciamiento del Tribunal sobre esas propuestas,
para, caso de discrepar de la solución ofrecida por el Juzgado, acceder por la
vía de la apelación, a un nuevo pronunciamiento por la Audiencia Provincial.
Un plan de liquidación del que tuvo pleno conocimiento la
TGSS al estar personada en autos y con el que por la vía de los hechos ha
mostrado plena conformidad, y habérsele notificado su existencia y contenido.
Prueba evidente de ello es que, una vez personada en las
actuaciones, se le ha ido notificando de forma escrupulosa todos y cada uno de
los documentos presentados, así como las resoluciones dictadas; de hecho, con
carácter previo a formular este recurso, el 11 de abril de 2014, fue la misma
administración pública la que peticiona al Juzgado ejecución separada de de
varias hipotecas constituidas a su favor.
Con ello queremos poner de manifiesto que, ante la
propuesta de la administración concursal en su plan de liquidación, de que la
adjudicataria de la venta de los activos de la concursada los adquiriese sin
asumir ni subrogarse, por la adjudicación, en ninguna obligación de la
concursada por razón de las relaciones de Seguridad Social, tributarias, o de
cualquier Administración Pública, por parte de la TGSS no se formuló ninguna
objeción. Y de igual forma hay que destacar que, una vez aprobado el plan de
liquidación, aprobando este punto en concreto del mismo, habiendo sido
notificada la resolución a la TGSS, nuevamente no se dijese nada, consintiendo
el pronunciamiento dictado por el Tribunal. Se ha aquietado a la propuesta de
la administración concursal y a la aprobación de la misma efectuada por el
Tribunal. Por sus propios actos consiente la no subrogación ahora discutida.
Aún más, hay que destacar la invariabilidad del plan de
liquidación aprobado, para confirmar que el plan de liquidación no puede
variarse una vez aprobado. Y esto es lo acontecido en el supuesto de autos, en
el que la realización de los bienes se ha ejecutado conforme a las directrices
del plan aprobado por el Juzgado. De esta manera, contrariamente a lo que dice
en su recurso, los argumentos que se introducen por la recurrente en su escrito
sí que constituye una modificación a las reglas aprobadas, por cuanto pretende
que se reflejen otros efectos diferentes de lo que se aprobó por el Tribunal y
que podía ser objeto de discusión en las distintas instancias.
En tercer lugar debemos exponer, que la nueva redacción
dada al art.149.2 LC (el nuevo texto es el siguiente "2. Cuando, como
consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado
anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un
conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica
esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad
Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que
el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o
indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida
por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del
Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de
la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes
de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las
condiciones colectivas de trabajo."), en el que basa parte de su
argumentación la TGSS, solo es de aplicación a los concursos en los que no
estuviera emitido el informe de la administración concursal (Disposición
Transitoria 1ª). En consecuencia, esta norma, por estas razones no es de
aplicación a nuestro caso.
Tercero: respecto de la falta de competencia del Tribunal
para declarar la no sucesión empresarial en los términos que el auto recurrido
ha plasmado, la TGSS basa sus argumentos en la doctrina sentada por la Sala de
Conflictos del TS, en el auto de 20 de julio de 2012, al entender que los
Juzgados de lo Mercantil no resultan competentes para resolver en relación a la
impugnación de la resolución por la que se derive la responsabilidad solidaria
a una empresa que haya adquirido activos de una entidad concursada.
Tiene razón la TGSS a este respecto, en que el Juzgado
mercantil no puede resolver una cuestión que no es de su índole. Pero no debe
obviar la TGSS que en la resolución citada el Alto Tribunal no concluyó que no
se pudiese acordar por el Juzgado que conoce del concurso la posibilidad de
acordar los términos del art.149.2 LC. De hecho, no entra en el fondo de la
cuestión que se suscitaba por el simple hecho que la sociedad a la que se
derivaba la responsabilidad no estaba en concurso, por lo que quedaba al margen
del Juzgado mercantil.
Con ello quiero poner de manifiesto que el TS no ha
negado ninguna facultad al Juez del concurso de cumplir con el mandato legal
que le impone el ordenamiento jurídico, y en particular la ley concursal, a
través de los artículos 8 y 9, en relación con el art.149.2 del mismo texto legal.
Conforme a estos preceptos, por voluntad del legislador,
la regla es que sea el Juez del concurso el que, en el supuesto de venta de la
unidad productiva, concurriendo las circunstancias oportunas, sea el que pueda
acordar la no subrogación. Es decir, se le otorga la facultad de tomar una
decisión jurisdiccional relacionada con el concurso. No debemos olvidar que,
conforme dispone la exposición de motivos de la ley 22/2003, en su apartado II,
la ley concursal se rige por los principios de unidad legal, de disciplina y de
sistema, aglutinando en un solo texto legal los aspectos materiales y
procesales del concurso. Se conceden al Juez del concurso la jurisdicción y
competencia exclusiva y excluyente en las cuestiones propias del concurso,
incluidas las que tengan relación con la realización y ejecución de los bienes
y derechos de la concursada, para lo cual deberá aplicar la normativa vigente,
extendiendo su jurisdicción a las cuestiones administrativas y/ o sociales
directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para
el buen desarrollo del procedimiento concursal.
La conclusión lógica de lo dicho es que el Juez del
concurso, en el marco del proceso liquidatorio, conforme a las disposiciones
legales vigentes, en el marco de su jurisdicción y competencia, puede adoptar
la medida que ahora se discute, comportando la desestimación del recurso
planteado.
Cuarto: entrando en el fondo de la cuestión, debemos
recordar que, respecto a la no sucesión empresarial respecto de las deudas de derecho
público, especialmente las de la TGSS, no ha sido objeto de una decisión
unánime por los Juzgados de lo Mercantil y las Secciones Especializadas de las
Audiencias Provinciales, existiendo dos posiciones contrapuestas entre los
Juzgados que consideran que es posible la transmisión de la venta de la unidad
productiva libre de cargas (Auto del Juzgado de lo Mercantil número 9 de
Barcelona de 23 de julio de 2012, entre otras resoluciones) y quienes
consideran que el auto otorgando la autorización no puede efectuar ese
pronunciamiento por carecer de competencia (el citado Auto del Juzgado de lo
Mercantil número 1 de Granada de 24 de junio de 2013). En resumen las razones
para optar por una u otra postura son las siguientes: a. A favor de la
inclusión de la cláusula de no subrogación en las cuotas de la Seguridad Social
por parte del adquirente de la unidad productiva: - La decisión sobre la
autorización de la venta de la unidad productiva no ha de agotarse en los
estrictos términos del artículo 149.2 LC, sino que ha de ir más allá, teniendo
presente que, conforme a las normas del artículo 148 LC, los bienes han de
enajenarse libre de cargas. Lo anterior se defiende desde la posición, también
defendida por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, de que es
aplicable por analogía el artículo 149.2 LC. Así, el Auto del Juzgado de lo
Mercantil citado indica que " Ahora bien, es criterio de este juzgador que
la competencia del juez del concurso a la hora de aprobar la venta de la unidad
productiva, no se agota a los estrictos términos del art. 149.2 LC, tal como
plantea la TGSS sino que la competencia objetiva va más allá debiendo
pronunciarse sobre los efectos que se derivan de esa venta pues el art. 149.2
LC no lo limita, estableciendo por otra parte el art. 148 LC que los bienes
deben venderse libres de toda carga y gravamen. Además, por el principio de
seguridad jurídica que debe regir en las relaciones mercantiles pues el
comprador debe conocer exactamente qué es lo que compra y cuáles son sus
responsabilidades a fin de formar su convicción y emitir libre y
conscientemente su consentimiento y proponer una oferta ". En este mismo
sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 29 de noviembre de 2007 citada por
la Administración Concursal concluye que " Al Juez del concurso le
corresponde no sólo aprobar el plan de liquidación, conforme al art. 148 LC,
sino también dictar los autos de adjudicación correspondientes al activo
realizado en la liquidación, y tanto en uno como en otro puede pronunciarse
sobre los efectos o las condiciones en que se enajena una unidad productiva, en
aplicación de la normativa concursal, en este caso el art. 149.2 LC. Fuera del
concurso, el Juez Mercantil carece de competencia para decidir sobre la
procedencia de la consideración de sucesión de empresa en caso de transmisión
de una unidad productiva, a los efectos de que el adquirente se subrogue en las
deudas de la Seguridad Social preexistentes, pero si la enajenación se realiza
en la fase de liquidación de un concurso, es lógico que sea el Juez del
concurso quien aplicando la normativa concursal se pronuncie sobre el alcance
de la sucesión de empresa. En el ejercicio de esta competencia es lógico que se
pronuncie sobre alguna cuestión de naturaleza administrativa o social pues, en
la medida en que están directamente relacionadas con el concurso o son
necesarias para el buen fin del procedimiento concursal, son cuestiones
prejudiciales respecto de las que tiene extendida su competencia conforme al
art. 9 LC ".
- La sucesión de empresas a las que se refiere el
artículo 149.2 LC lo es sólo a los efectos laborales, lo que no atañe a otras
deudas. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 16 de diciembre de
2009 argumenta que: " Como ya hacíamos en la resolución de referencia,
hemos de distinguir entre el régimen legal de sucesión de empresa respecto de
los créditos de la TGSS dentro y fuera del concurso de acreedores. Fuera del
ámbito concursal la normativa legal propia, en concreto los arts. 104 y 127.2
TRLGSS, expresamente prevé que respecto de los créditos que la TGSS tuviera por
cotizaciones, cuando se produzca una transmisión de la empresa o de una unidad
productiva, existirá sucesión de empresa y consiguientemente el adquirente es
responsable solidario del pago de las deudas con laSeguridad Social generadas
por la empresa o la unidad productiva que adquiere. Una previsión paralela a
ésta podemos encontrarla en el actual art. 42 LGT, respecto de los créditos
tributarios, y en el art. 44 ET, respecto de los créditos laborales.
Pero este régimen general, que se regula por la normativa
sectorial, queda afectado o alterado en caso de concurso de acreedores, en la
medida que en ese caso la norma especial es la concursal, que regula y
condiciona la sucesión de empresa en el caso de que la liquidación, realizada
dentro de un plan de liquidación (art. 148 LC) o por aplicación de las reglas
supletorias del art. 149 LC, se lleve a cabo mediante la enajenación del
conjunto de la empresa o de una unidad productiva. "
- La transmisión de la unidad productiva debe efectuarse
libre de carga, ya que de lo contrario se burlaría el propósito de las normas
liquidativas, siendo que las normas concursales tienen carácter especial
respecto de las normas sectoriales o tributarias. En este sentido, se argumenta
que el propósito de la enajenación es servir de medio para la obtención de
líquido con el que poder hacer frente al pago ordenado de los acreedores,
evitando que por la vía de la subrogación se afecte a la "par conditio
creditorum". La venta de la unidad productiva ha de efectuarse libre
cargas y gravámenes, ya que la enajenación no supone una subrogación del
adquirente en la posición de la entidad concursada, sino un medio para
satisfacer ordenadamente y con sumo respeto de la "par conditio
creditorum", los créditos de los acreedores. No existe justificación
razonable, salvo que el crédito fuera de los privilegiados por razón de una
garantía real, para que los créditos de la Seguridad Social hayan de ser
satisfechos por un no concursado y fuera del procedimiento concursal. En este
sentido, el AAP Córdoba (Sección 3ª), de 8 de octubre de 2013 señala que "
el artículo 149.3 de la Ley Concursal, que en su nueva redacción establece que
"el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o
derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una
empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas
anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen
de privilegio especial conforme al artículo 90". Además, el propio
artículo 55.1 LC hace referencia expresa también al momento de aprobación del
plan de liquidación, como límite temporal para la continuación de
procedimientos administrativos de ejecución y ejecuciones laborales. Por tanto,
puede considerarse pacífico que en la liquidación todos los bienes que formen
parte de la masa activa se enajenan libres de cargas y su producto se destina a
incrementar la masa activa a favor de todos los acreedores, en aras del
principio de la "par conditio creditorum" ". En este mismo
sentido la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 16 de diciembre de 2009 señala que:
" La venta de empresa o de una unidad productiva no deja de ser un medio
de realización, dentro de la liquidación concursal, de los bienes y derechos de
contenido patrimonial del deudor concursado, alternativo a la enajenación
individualizada o por lotes de los distintos elementos de la masa activa. De
hecho, tal y como se recoge en la exposición de motivos, "la ley procura
la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios
integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte
más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización
aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las
soluciones que garanticen la continuidad de la empresa" (E.m VII LC).
Es precisamente el beneficio generalizado que produce la
continuidad de la empresa, en la medida en que contribuye a conservar total o
parcialmente los puestos de trabajo, lo que consiguientemente evita mayores
gastos para la masa derivados de la extinción de los contratos de trabajo y
genera riqueza al seguir operando empresarialmente en el mercado, el que lleva
al legislador a favorecer esta forma de realización.
Primero, el art. 149.1.1ª LC, al regular las reglas
legales supletorias de la liquidación, antepone claramente la venta de empresa
o de unidades productivas a la enajenación aislada o en lotes de los elementos
del activo. Y después, el art. 149.2 LC regula los efectos de tales ventas de
empresa o de unidades de producción, disponiendo que "se considerará, a
los efectos laborales, que existe sucesión de empresa", sin perjuicio de
reconocer al Juez del concurso la facultad de "acordar que el adquirente
no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones
pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de
Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatutos de los
Trabajadores".
Con ello, claramente, la Ley Concursal parte de la
premisa de que la enajenación de la empresa o de la unidad productiva dentro de
la liquidación se hace libre de deudas, esto es, el adquirente no se subroga en
las deudas del concursado, sin perjuicio de las garantías reales que puedan
gravar alguno de los bienes muebles o inmuebles incorporados a la empresa o
unidad productiva. A estos efectos, la venta de la empresa o de una unidad
productiva tiene el mismo régimen que la realización individualizada o en lotes
de los elementos que componen el activo, pues el adquirente las recibe libre de
cargas, salvo las reales que graven alguno de los bienes adquiridos. Y ello es
así como consecuencia de la lógica del concurso que busca dar una solución
común al problema ocasionado con la insolvencia del deudor común para sus
acreedores, articulando un procedimiento que facilite un convenio y, si no es
posible o no se llega a cumplir, una liquidación universal del activo del
deudor. La liquidación concursal va encaminada a la realización de la masa
activa para con lo obtenido pagar a los acreedores, afectados por el principio
de la par condicio creditorum, según las reglas de pago derivadas de la
clasificación de créditos y de la existencia de créditos contra la masa. En
esta lógica, los acreedores cobran dentro del concurso y con lo obtenido de la
realización del activo, por el orden derivado de la clasificación de sus
créditos, sin que, salvo en el caso de quienes tengan garantizado el crédito con
una garantía real, tengan derecho a hacerlo de los terceros que adquieran los
bienes realizados o la empresa o unidad productiva, caso de optarse por tal
forma de realización, pues de otro modo, se alteraría la par condicio
creditorum.
Así se entiende que, bajo esta lógica del concurso, el
art. 149.2 LC regule la única excepción a este principio general de que la
transmisión de la empresa o de una unidad productiva no constituye propiamente
una sucesión de empresa. Según este precepto tan sólo a efectos laborales se
considerará que existe sucesión de empresa, y por ello el adquirente responderá
durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la
adquisición que no hubieren sido satisfechas (art. 44.3 ET), en este caso con
la liquidación concursal.
No obstante, el art. 149.2 LC permite que el juez en el
auto de adjudicación pueda acordar que el adquirente no se subrogue en la parte
de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la
enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad
con el art. 33 ET. Esto es, el importe de los salarios e indemnizaciones que
conforme al art. 33 ET pagó el FOGASA, como consecuencia del concurso del
empresario empleador, y que tendría derecho a subrogarse para repetir contra el
deudor concursado, no será reclamable del adquirente de la empresa o unidad
productiva si ha sido liberado de esta obligación por el Juez del concurso.
"
La venta de la unidad productiva libre de cargas es
respetuosa con la Directiva 2001/23/CEE. En este sentido, el Auto del Juzgado
de lo Mercantil número 9 de Barcelona de 23 de julio de 2013 dispone que "
Dicha interpretación es acorde, además, con la los principios que representa la
Directiva 2001/23/CE, la cual distingue entre la transmisión de una unidad
productiva, y la adjudicación como resultado de un procedimiento de
insolvencia. Esta distinción no es casual, en la primera, impone al adquiriente
la responsabilidad de las deudas (art. 3 y 4 de la Directiva), mientras que en
la segunda (art. 5 de la Directiva) libera de esa obligación a quien se
adjudica como resultado de dicho proceso de insolvencia, y de forma más
concreta, el apartado b) del memorando prevé que la modificación de las
obligaciones contempladas en los artículos 3 y 4 de la Directiva, se haga
cuando la adjudicación tenga como fin la salvaguarda de empleo asegurando la
supervivencia de la unidad productiva. Esto no es otra cosa que recoger lo que
establece la exposición de motivos de la LC: "conservación de la actividad
profesional o empresarial del concursado." ".
b. En contra de la inclusión de la cláusula de no
subrogación en las cuotas de la Seguridad Social por parte del adquirente de la
unidad productiva, se argumenta por la Letrada de la Administración de la Seguridad
Social: - No existe cláusula legal habilitante para que el Juez del Concurso
acuerde la no subrogación en las cuotas de la Seguridad Social por parte del
adquirente de la unidad productiva. Se afirma que esta facultad está concedida
a la Administración. En este sentido, el Auto del Juzgado de lo Mercantil
número 1 de Granada de 24 de junio de 2013 citado argumenta que: " El juez
del concurso no puede, por no existir cláusula legal habilitante para ello,
acordar que la parte compradora no se subrogue en cantidad superior o por
concepto distinto al propio de sucesión de empresas.
Este tribunal no puede eximir a la parte compradora del
cumplimiento de las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otro
tipo que eventualmente pudiere asumir como consecuencia de la adquisición de la
unidad productiva (...) Ello no implica forzosamente que la empresa adquirente
quede automáticamente subrogada en las obligaciones de orden tributario y en
las de seguridad socil devengadas en fecha anterior a la transmisión como
consecuencia de ésta, pero no puede excluirse dicha posibilidad, que en todo
caso deberá determinarse por la Administración, y eventualmente por los órganos
jurisdiccionales contencioso-administrativos, conforme a su legislación
específica. "
- En base al artículo 9 LC, los Juzgados de lo Mercantil
no resultan competentes para resolver en relación a la impugnación de la
resolución por la que se derive la responsabilidad solidaria a una empresa que
haya adquirido activos de una entidad concursada, habiéndose especificado en el
contrato de compraventa que la entidad compradora no se hacía cago de las
cuotas de Seguridad Social anteriores a la firma del contrato. En este sentido,
la Letrada de la Administración de la Seguridad Social citó de forma incorrecta
el ATS Sala de Conflictos de 20 de julio de 2012, ya que pone en palabras del
TS, lo que no es más que el informe del Ministerio Fiscal. Incurre en el mismo
error el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada de 24 de junio de
2013. En efecto, la postura del Alto Tribunal respecto de la posibilidad de
autorizar la no subrogación de las deudas de la Seguridad Social es nítida y
frontalmente contraria a la que se ha expuesto por la Letrada de la
Administración de la Seguridad Social, ya que este auto en realidad aclara que:
" El art. 149.2 LC en los casos de sucesión de empresas no recoge la
responsabilidad por deudas con la Seguridad Social, que expresamente fueron
excluidas en el contrato de venta autorizado judicialmente, por lo que no
concurre responsabilidad solidaria de ANJAMA con AURGI, en base a la
legislación concursal, con respecto a las cuotas devengadas con anterioridad a
la venta, por lo que ninguna relación tiene el juez del concurso con la
cuestión que se introduce en el proceso contencioso administrativo, y tampoco
se plantea, en este caso, una cuestión prejudicial administrativa relacionada
con el concurso (art. 9 LC).
Esta especialidad de la norma concursal tiene un profundo
sustento en el mantenimiento productivo de la unidad de negocio transmitida,
intentando evitar el mayor número de cargas posibles en beneficio de los
trabajadores y de la economía en general, por ello la Ley Concursal es más
restrictiva con las deudas de la Seguridad Social, pues se parte de que la unidad
productiva transmitida es viable economicamente, lo que podría no ocurrir si su
balance tuviese que acoger como pasivo, deudas provenientes de la Seguridad
Social, por un período anterior a la venta.
Por tanto, la derivación de la responsabilidad solidaria
efectuada por la TGSS contra ANJAMA no tiene sustento en la normativa concursal
ni tiene el carácter de prejudicial, por lo que ningún pronunciamiento se puede
impetrar de los Juzgados de lo Mercantil. "
Este Juzgador acoge, por resultar más acorde a la
finalidad del concurso de acreedores, a la normativa comunitaria, a la
jurisprudencia del Alto Tribunal y a la benéfica trascendencia de esta decisión
para la economía y el tráfico mercantil, la primera de las posturas. Máxime
cuando con la reforma expuesta en el último párrafo del tercer fundamento de
este auto el legislador incide en el nuevo escenario que surge, diferente a lo
que sucedía con anterioridad.
Todo ello provoca que el recurso se desestime.
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