Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 5
de enero de 2015 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).
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SEGUNDO. Sobre la causa de culpabilidad de irregularidades contables
3. La AC
en su informe-propuesta consideró que el concurso debía considerarse culpable
por la concurrencia de esta causa de culpabilidad con fundamento en las
siguientes alegaciones:
a) Aunque constan legalizados los libros de comercio correspondientes
al ejercicio 2009, por lo que resulta del Registro Mercantil, los mismos no se
le habían facilitado a la AC ,
si bien se le entregaron unos registros contables en un libro de cálculo. Y
alegaba que la falta de análisis de los libros legalizados, el libro de
Inventarios y las Cuentas anuales y el Diario tenían una influencia decisiva en
la comprensión de la situación patrimonial, en tanto en cuanto los demás
documentos contables llevados por la concursada no se podían contrastar con una
contabilidad presentada que ya no puede ser manipulada.
b) La sociedad no lleva un libro de actas.
c) En la contabilidad de la concursada correspondiente al ejercicio
2010 (tampoco legalizada) se registran activos corrientes en la cuenta de clientes
con un crédito frente a diferentes sociedades que se encuentran en concurso
(Prinosa, por 34.806,47 euros, Novaforma, 48.667,53 euros, Construcciones
Riera, 116.813,58 euros y Obrum, 43.361,80 euros), por un total de 243.649,38
euros. La contabilización de esa partida se considera errónea y la empresa
debía haber dotado una provisión del 50 % por deterioro de esos créditos.
d) La concursada tenía en su contabilidad a inicios de 2009 unas
existencias de 272.841 euros. Aunque la concursada no le facilitó el libro
Diario, del Mayor (la hoja de cálculo Excel que le fue entregada) se deriva que
durante 2009 se produjo una variación de la partida de existencias por importe
de 328.795 euros. Pese a ello, y si bien en el balance de las cuentas anuales
de ese año
aparece una partida de existencias de valor "0", en cambio
en el epígrafe de variación de existencias que recoge la partida de Pérdidas y
Ganancias de esas mismas cuentas anuales también se expresa un valor
"0" cuando debería haber sido recogida la partida de 328.795 euros si
la información contable hubiera sido correcta. Por tanto, la información que
suministraban las cuentas anuales y los apuntes contables que le fueron
facilitados no coincidía.
e) La contabilidad se había llevado a través de una gestoría hasta el
ejercicio 2009 pero más tarde, por falta de pago de las facturas, se dejó de
llevar por parte de la gestoría y se llevó únicamente un registro manual de
gestión por el personal de la sociedad, pero no un registro contable. Por ello
se tuvo que contratar a asesores para poner al día la contabilidad antes de
instar el concurso.
f) En la confección de la contabilidad del ejercicio de 2009 se habían
tenido que hacer unos asientos ajustando saldos muy significativos de los
cuales la concursada no le había aportado documentación acreditativa que le
permitiera verificarlos y explicar a qué se debían, lo que le impedía hacer un
seguimiento y entender realmente qué había sucedido en la situación patrimonial
de la sociedad. Y lo ejemplificaba con la afirmación de que si las ventas de la
empresas habían venido descendiendo de forma paulatina en un 19 % del ejercicio
2008 al 2009 y en un 70 % del 2009 al 2010, no se podía entender el motivo por
el cual la variación de algunas partidas en las cuentas del 2009 era de
incremento (de un 6,59 % de los aprovisionamientos, un 47,67 % los gastos de
personal y un 71,93 % otros gastos de explotación), con el resultado de un
considerable incremento de las pérdidas.
4. El Sr. Calixto, al oponerse a la propuesta de calificación culpable
sobre este concreto particular, admitió que la concursada no tenía soportes
formales de la contabilidad, como consecuencia de un desafortunado accidente de
tráfico sufrido por la empleada que se ocupaba de esas labores, si bien se le
facilitó a la AC
un soporte más rudimentario, aunque suficiente para que pueda concluirse que
existía contabilidad. A ello añadió que no compartía que las irregulares que
denunciaba la AC
fueran tales y tuvieran el carácter de relevantes para la comprensión de la
situación patrimonial de la concursada. A continuación negó que la
contabilización de las provisiones tuviera un especial significado a la hora de
valorar la situación patrimonial de la concursada y calificó de cuestionable e
irrelevante la irregularidad relativa a las existencias. Admitió que la
gestoría externa había dejado de prestarles servicios como consecuencia del
impago de las facturas y que la empleada encargada de la contabilidad se había
accidentado, para terminar afirmando que la responsabilidad era de la AC por no haberse ocupado de
esas obligaciones.
5. La resolución recurrida apreció que concurría la causa de
culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC a partir de la constatación de las
siguientes irregularidades contables que denunció en su informe la AC :
a) La falta de provisión de saldos de empresas en concurso.
b) La falta de justificación del ajuste de las existencias a
"0" en el ejercicio de 2009.
6. El recurso cuestiona que concurra esta causa de culpabilidad por
las siguientes razones:
a) La contabilización a valor "0" de las existencias obedece
a su pérdida de valor como consecuencia del desahucio de que fue objeto la
sociedad y de la necesidad de trasladar todas sus pertenencias, constituidas
fundamentalmente por un material que pierde toda su utilidad en un corto
período de tiempo sin usarse. A ello añade que si se produjo un error al
confeccionar las cuentas anuales, como afirma la AC , el mismo no se produjo en los estados
contables sino en las cuentas anuales confeccionadas tras la declaración del
concurso. Y, por otra parte, tal error no es relevante para la comprensión de
la situación patrimonial del deudor, ya que la cuenta de pérdidas y ganancias
del ejercicio 2009 arrojó un saldo favorable de 1.227.193 euros y si le
restamos la cantidad correspondiente a la depreciación de existencias (328,795
euros) el resultado seguía siendo positivo en una suma importante. También
afirma que la AC
no pone en duda que el ajuste de las existencias a cero, por ser obsoletas, es
correcto.
b) En cuanto a la segunda irregularidad, la falta de provisión, afirma
el recurso que tampoco existe la misma porque las cuentas de 2009 se cierran a
31 de diciembre de ese año y la declaración de concurso de Proinosa no se
produjo hasta el 20 de septiembre de 2010 y la de Novaforma el 23 de abril de
2010, razón por la que los únicos saldos que debían haberse provisionado eran
los de Construcciones Riera y Obrum, que ascienden a 160.175,38 euros, con el
resultado de que en la cuenta de deudores el saldo de 717.217 euros se habría
reducido a 557.041,62 euros. Y en el activo corriente en lugar de figurar
749.191 euros hubieran figurado 589.016 euros. Pero estas variaciones no pueden
considerarse relevantes a los efectos del artículo 164.2.1º LC. Y aún es menor
esa diferencia si se aprecia que lo que había que provisionar era
exclusivamente el 50 % de los créditos.
Valoración del tribunal
7. El artículo 164.2. LC determina que « (e)n todo caso, el concurso
se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes
supuestos:
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad
incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o
hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación
patrimonial o financiera en la que llevara ».
8. El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, como expresa
la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficiente
como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar,
permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por
consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables
comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo
164.2.1.º LC sino tan solo aquellos que tengan cierta relevancia, esto es,
impidan que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, ofrecer
la imagen fiel de las cuentas sociales.
El problema está en determinar cuándo el incumplimiento es sustancial
y cuando carece de tal carácter.
10. En el supuesto que enjuiciamos creemos que la AC justificó muy bien la
concurrencia de esta causa de culpabilidad no situándola en cuestiones
concretas sino en una consideración de carácter general: que los apuntes
contables correspondientes al ejercicio 2009 que le habían sido suministradas,
y que no coincidían con las que realmente la concursada había elaborado y
legalizado, no eran fiables y no permitían conocer cuál había sido la evolución
de la situación patrimonial de la concursada y las causas de su insolvencia. E
ilustraba esa apreciación de falta de fiabilidad con numerosos datos concretos,
tal y como resulta del resumen de su exposición que hemos hecho en el apartado
3 de esta resolución, con el que encabezamos este fundamento.
11. La resolución recurrida, no obstante, y a pesar de que plantea muy
bien de forma abstracta cómo ha de ser el examen de esta causa de culpabilidad,
omitió referirse, al menos de forma explícita, a lo esencial y centró el
discurso en lo que es accesorio en la propuesta de la AC , esto es, en la concurrencia
de dos concretas irregularidades: la relativa a la contabilización de las
existencias y la que se refiere a la ausencia de provisión de determinados
créditos.
12. Hemos dicho en diversas resoluciones que la ausencia de
legalización de los libros de contabilidad no constituye por sí misma una causa
de culpabilidad (la última ocasión en nuestra Sentencia de 26 de noviembre,
recaída en el Rollo núm. 341/2014), sin perjuicio de que se traduce en una
importante merma de su credibilidad. Pero es preciso que el AC, después de
haber analizado las cuentas y los documentos que le sirven de soporte, exprese
hasta qué punto esa falta de credibilidad abstracta se ha traducido de forma
concreta en una verdadera desconfianza hacia lo que resulta de esos libros. En
este caso, el mérito del informe de la
AC consiste precisamente en que especificaba una pluralidad
de datos concretos que permitían cuestionar la credibilidad de los libros, y
entre ellas se encuentra precisamente la referencia a la partida de
existencias.
13. Lo relevante no es esa partida en sí mismo considerada, como
pretende el recurso, sino que las cuentas elaboradas por la concursada, y que
la misma facilitó a la AC ,
recogen la regularización de esta partida mientras, en cambio, y de forma
sorprendente, otros documentos contables no se hacen eco de la misma. Es cierto
que las Cuentas Anuales no forman parte de los estados contables pero debemos
suponer que recogen una información contable que resulta de las cuentas. Por ello,
no creemos que resulte irrelevante que en la partida de pérdidas y ganancias no
se recogiera concepto alguno que permitiera explicar la variación experimentada
en la partida de existencias durante el ejercicio 2009. Si en sí mismo, ese
dato no es relevante para calificar culpable el concurso, en cambio, sí creemos
que lo es para dudar de la credibilidad de los apuntes contables que la
concursada facilitó a la AC. Y
es esto segundo lo que justifica realmente la declaración culpable del
concurso.
14. Lo mismo cabría decir de la falta de provisión por consecuencia de
la situación de concurso en la que se encontraban algunos acreedores. En sí
misma no es una irregularidad que justifique tampoco la aplicación de esta
causa de culpabilidad. Otra cosa es que constituya un indicio añadido para
dudar de la fiabilidad de las cuentas, particularmente cuando el recurso no
cuestiona que al menos alguno de esos acreedores ya se encontraba en situación
de concurso con bastante antelación al ejercicio 2009 (es el caso de
Construcciones Riera y Obrum, por 160.175,38 euros).
15. Por ello, debemos coincidir con la resolución recurrida en que
existen datos suficientes para estimar que concurre esta causa de culpabilidad.
Y no sirve de justificación el hecho de que la ausencia de una contabilidad
ordenada fuera debida a circunstancias en cierta forma ajenas al empresario (la
ruptura de relaciones con la gestoría como consecuencia de la falta de pago de
sus minutas o la enfermedad de la empleada). El dato, al menos desde la perspectiva
que ahora lo examinamos, es objetivo: que la concursada no llevaba una
contabilidad ordenada que permitiera conocer su situación patrimonial y las
causas que generaron o agravaron su insolvencia.
TERCERO. Inexactitud de los documentos aportados junto con la
solicitud.
16. En el informe-propuesta de la AC se propuso que el concurso se declarara
también culpable, con amparo en la causa prevista en el artículo 164.2.2.º LC,
por la misma causa de falta de provisión de los saldos a la que se ha hecho
referencia en el fundamento anterior y porque la lista de acreedores acompañada
con la solicitud ascendía a la suma de 1.591.759,42 euros, mientras que de las
comunicaciones de créditos recibidas se deriva que ascendían a 2.354.650.02
euros, con una diferencia, por tanto, de 762.890,60 euros. Esta discrepancia,
entiende la AC que
constituye una inexactitud grave en los documentos acompañados con la
solicitud, además de una irregularidad grave, pues de la contabilidad no
resultaban esos créditos.
17. La resolución recurrida consideró que también concurría esta causa
de culpabilidad estimando acreditado que de los documentos acompañados con la
solicitud se deriva la concurrencia de las referidas inexactitudes. En cuanto a
la primera, porque no se hizo referencia alguna en el inventario a la situación
de concurso en el que se encontraban alguna de las empresas que adeudaban
cantidades a la concursada y, en cuanto a la segunda, porque las diferencias
entre la lista de acreedores acompañada a la solicitud y la elaborada luego por
la AC es muy
trascendente y no tiene explicación alguna que la justifique.
18. El recurso cuestiona la existencia de esas irregularidades. En
cuanto a la primera, las provisiones y la información precisa para hacerlas,
afirma que las cuentas de 2009 se cerraron a diciembre del propio 2009, fecha
en la que aún no estaban en concurso alguna de las sociedades, por lo que los
saldos deudores que debían haberse provisionado eran solo los de dos empresas
(Construcciones Riera y Obrum, que ascendían a 160.175,38 euros). Y, en cuanto
al inventario, afirma que el elaborado para solicitar el concurso tiene un
carácter meramente orientativo e informativo.
Valoración del tribunal
19. El art. 164.2 LC estipula que «(e)n todo caso, el concurso se calificará
como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) 2.º
Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los
documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados
durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado
documentos falsos ».
20. Como decíamos en nuestra Sentencia de 16 de julio de 2009 (Rollo
112/09) y reiteramos en la de 12 de septiembre de 2013 (ROJ: SAP B 9532/2013)
la inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad establecida en el
art. 164.2.2.º LC, supone la falta de adecuación a la realidad de la
información contenida en dicha documentación y ha de ser grave, siéndolo cuando
se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para
alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o
para la aprobación del convenio.
21. La única inexactitud relevante a estos efectos creemos que es la
relativa a la lista de acreedores. Aunque exista inexactitud en el inventario,
no tanto porque no se hubiera realizado la oportuna provisión (lo que podría
constituir una irregularidad contable pero no una inexactitud) sino
exclusivamente por la falta de referencia a la situación de concurso en la que
se encontraban algunos de los deudores de la concursada, no creemos que la
misma tenga relevancia suficiente para constituir esta causa de culpabilidad.
22. La cuestión es distinta en el caso de la lista de acreedores
porque la diferencia entre los acreedores reconocidos por la concursada en su
solicitud (1.591.759,42 euros) y los que insinuaron su crédito (2.354.650.02
euros) es muy sustancial e inexplicable y no ha sido explicada por la
concursada. Si consideramos que esa diferencia tan sustancial ha de verse analizada
tomando en consideración las irregularidades contables que también ha
denunciado la AC ,
que se traducían en una imposibilidad o extrema dificultad para que la AC pudiera llevar a cabo su
trabajo respecto de los créditos insinuados, la conclusión no puede ser otra
que la de considerar que esa diferencia comportó consecuencias muy negativas
desde la perspectiva del correcto desempeño de sus obligaciones en el concurso.
Por consiguiente, se trata de inexactitudes muy relevantes que justifican que
el concurso se declare culpable a su amparo.
CUARTO. Incumplimiento del deber de presentar la solicitud del
concurso
24. La resolución recurrida consideró, siguiendo lo expuesto por la AC , que concurría la causa de
culpabilidad establecida en el artículo 165.1.º LC al considerar que el
concurso debió haber sido presentado en septiembre de 2010, puesto que ya en
junio la concursada se encontraba en situación de insolvencia, y no lo solicitó
hasta el 30 de diciembre de 2010. Y lo justifica no solo en la existencia de
impagos generalizados desde principios de 2010 sino incluso en las propias
manifestaciones del Sr. Calixto relativas a que a principios de 2009 dejaron de
atender los pagos.
25. El recurso afirma que la resolución recurrida ha obviado que en
fecha 18 de mayo de 2010 instó, al amparo de lo previsto en el artículo 5.3 de la LC , el procedimiento previsto
para el caso de inicio de negociaciones con los acreedores y añade que no está
acreditado que la demora en la solicitud posterior haya agravado la
insolvencia. También niega que la concursada se encontrara en insolvencia en la
fecha que indica la AC.
Valoración del tribunal
26. El artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o
culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus
representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere
incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma
remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el
concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su
estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo
segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado
de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de
fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del
artículo 2.
27. En el supuesto enjuiciado son inútiles los esfuerzos que hace el
recurso por intentar justificar que la concursada no se encontraba en
insolvencia en la fecha que afirma la
AC y la resolución recurrida (junio de 2010) cuando los
propios actos de la concursada lo indican. Así se deriva del mero hecho de que
en 18 mayo de 2010 presentara la comunicación de inicio de negociaciones, al
amparo de lo que establecía el texto entonces vigente del artículo 5.3 LC. Uno
de los presupuestos para poder presentar esa solicitud era, y sigue siéndolo
con la redacción del vigente artículo 5-bis LC, que el solicitante se encuentre
ya en situación de insolvencia y sin que hubiera transcurrido íntegramente el
plazo de dos meses del artículo 5.1 LC. Por consiguiente, del acto de parte se
deriva que la fecha de la insolvencia se debe situar antes de ese momento y no
resultaría nada descabellado situarla, como insinúa la resolución recurrida, en
una época muy anterior, durante el año 2009.
28. No son solo las manifestaciones del Sr. Calixto las que indican
esa circunstancia sino que también las alegaciones que hace el recurso lo
refrendan. Así, no se abstiene de reconocer el recurrente que durante 2009 se
dejaron impagadas las rentas, lo que determinó el desahucio y la necesidad de
trasladar la existencias a otro lugar (y debemos suponer que el cese en la
actividad ordinaria de la empresa). Y también se dejó impagada la factura de la
gestoría, lo que determinó que no quisiera seguir llevando las cuentas. Esos
datos, relativos a créditos muy sensibles, son claramente indicativos de que ya
durante 2009 la sociedad se encontraba en insolvencia, de donde se deriva que
no tiene sentido alguno pretender ahora lo contrario.
30. La STS
de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) se refiere a la cuestión de la
incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la generación o
el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos: «... esta sala
ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de
enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no
contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y
2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene
efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente
culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia,
y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de
la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el
concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia
causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril,
255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre
y 459/2012 de 19 julio) ».
31. Por consiguiente, no es preciso que se acredite la incidencia
causal de la conducta consistente en la demora en la solicitud del concurso
sino que la misma debe ser presumida a partir de la propia constatación de la
demora, y todo ello sin perjuicio de que quien pretenda otra cosa la pruebe. En
el supuesto que enjuiciamos no podemos considerar acreditada la ausencia de
incidencia causal porque ningún esfuerzo se ha hecho en tal sentido por parte
del recurrente, que se ha limitado a negar la existencia del nexo causal. Por
consiguiente, también esta causa de culpabilidad debe ser mantenida.
QUINTO. Incumplimiento del deber de colaboración.
32. La resolución recurrida también consideró que concurría la causa
de culpabilidad del artículo 165.2 LC por estimar que el administrador de la
sociedad no había prestado colaboración alguna a la AC desde el inicio del
procedimiento (falta absoluta de colaboración).
33. El recurso, admitiendo que han existido algunos problemas de
colaboración, que imputa a la baja laboral de la empleada que se ocupaba de la
contabilidad, cuestiona dos aspectos de esta apreciación: (i) de una parte que
la falta de colaboración pueda considerarse referida a la entrega de
documentación con trascendencia en el concurso; y (ii) que, aunque la misma
hubiera existido, no puede considerarse que haya podido generar o agravar la
insolvencia, lo que excluye que pueda ser tomada en consideración como causa de
culpabilidad.
Valoración del tribunal
34. El artículo 165.2.º LC presume la existencia de dolo o culpa grave
en la generación o agravamiento de la insolvencia cuando los representantes
legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de
colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les
hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del
concurso o no hubieran asistido a la junta de acreedores.
35. Está fuera de toda duda razonable que el administrador Sr. Calixto
no prestó a la AC
la colaboración que le fue requerida. Están acreditados en las actuaciones los diversos
requerimientos que le fueron cursados por la AC y el administrador no ha acreditado que
atendiera a ninguno de ellos. El mero hecho de que la AC hubiera de acudir al juzgado
para intentar conseguir los documentos necesarios para poder llevar a cabo su
cometido, la emisión del informe de la fase común, es ya un claro y muy
consistente indicio de la falta de colaboración. Si a ello se añaden las
explicaciones que ofrece el recurso sobre esa falta de colaboración (la baja
laboral de una empleada) es fácil advertir que con toda probabilidad el
administrador societario no ha llegado a entender siquiera en qué se traducía
su deber de colaboración con la
AC. Esa colaboración es personal del propio administrador y
se traduce en prestar toda la colaboración que le sea requerida por la AC y poner a su disposición
absolutamente toda la documentación contable o con trascendencia contable de la
concursada que obrara en su poder (el de la concursada).
36. El administrador no puede desentenderse de atender esa obligación
de colaboración pretextando la indisposición de los empleados al servicio de la
sociedad, sea o no cierta esa indisposición, porque las cuestiones sobre las
que se proyecta esa obligación le conciernen personalmente, cualquiera que haya
sido su particular forma de atenderlas. Lo relevante es que se trata de
obligaciones que legalmente están a su cargo de forma personal.
37. Aunque la técnica legislativa a la que responde la norma legal es
mejorable, creemos que la presunción legal (iuris tantum) del artículo 165.2.º
LC no es solo de culpa y dolo sino también de nexo causal en la generación o
agravamiento de la insolvencia, como la
STS de 1 de abril de 2014, antes citada, afirma. Es obvio que
la falta de colaboración acontece en un momento temporal en el que resulta
cuestionable que la conducta pueda generar o agravar la insolvencia, lo que
parece contradecir la esencia misma de la presunción. No obstante, creemos que
su sentido es distinto al que le pretende atribuir el recurso: el nexo causal
no se debe entender referido a la propia conducta omisiva del administrador
sino que debe entenderse que está referido de forma abstracta a la conducta del
deudor concursado. Esto es, lo que se presume es que, en el caso de no haber
existido la debida colaboración, la generación o agravamiento de la insolvencia
es imputable de forma injustificada al deudor concursado.
38. Ocurriría lo mismo en este supuesto que con la conducta de
irregularidades contables del artículo 164.2.1.º LC. Esa conducta no es
susceptible en sí misma de generar o agravar la insolvencia. No obstante, el
legislador la establece como una presunción iuris et de iure de culpabilidad.
La razón que justifica esa tipificación es que la ausencia de contabilidad o
las irregularidades contables relevantes impiden conocer las causas que
generaron o agravaron la insolvencia. Lo mismo ocurre con la causa en examen.
La falta de colaboración es relevante cuando es trascendente desde la
perspectiva de la averiguación o descubrimiento de las verdaderas causas que
generaron o agravaron la insolvencia, como en el caso ocurre, en el que esa
falta de colaboración se suma a irregularidades contables muy relevantes que
impedían al AC poder llevar a cabo su informe en condiciones adecuadas e
incluso las inexactitudes en los documentos acompañados con la solicitud de
concurso.
SEXTO. Sobre la afectación personal del administrador de derecho
39. En los diversos motivos del recurso se niega la afectación
personal del administrador de derecho Sr. Calixto por cada una de las causas de
culpabilidad imputadas a la concursada.
40. Como hemos venido reiterando en numerosas resoluciones, no es
suficiente que concurran causas de culpabilidad para que proceda la afectación
personal de los administradores de derecho sino que es preciso realizar un
juicio de imputación separado y añadido, lo que resulta de aplicación incluso
en el caso de que el administrador sea único, pues no necesariamente la
declaración de concurso culpable se ha de traducir en la imputación personal de
algún administrador societario.
41. En nuestro caso creemos que resulta bastante clara la necesidad de
extender la imputación al Sr. Calixto, claridad que justifica la omisión en la
que ha incurrido la resolución recurrida a la hora de justificar esa imputación.
La razón de esa claridad se encuentra en que las conductas que han determinado
la declaración del concurso culpable (irregularidades contables, inexactitudes
y falta de colaboración entre ellas) son imputables sin demasiado esfuerzo de
forma personal al recurrente en su calidad de administrador de la sociedad.
42. En cuanto a las obligaciones contables, resulta incuestionable que
la llevanza de una ordenada contabilidad es una obligación personal del
administrador, de forma que el mismo no se puede escudar en los incumplimientos
de terceros porque solo sobre él pesa la responsabilidad de garantizar el
exacto cumplimiento de esta obligación legal.
43. Y algo similar ocurre respecto de la falta de colaboración con el
administrador o con las inexactitudes en la solicitud. Aunque detrás de esas
causas pudiera llegar a encontrarse un tercero, quien ha asesorado al
administrador durante el concurso, no por ello dejamos de estar ante
obligaciones estrictamente personales del administrador, por cuyo incumplimiento
debe responder también personalmente, sin que pueda constituir excusa el mal
asesoramiento de que pudiera haber sido objeto.
SÉPTIMO. Sobre la responsabilidad concursal ex artículo 172-bis
44. El recurso cuestiona la condena de que ha sido objeto el Sr.
Calixto con los siguientes argumentos:
a) Se entiende mal la condena al déficit si la propia resolución
recurrida entiende que las irregularidades contables imputadas no tienen mucha
gravedad y que tampoco la tiene el retraso.
b) No ha quedado acreditada la condena, ya que no existe prueba que la
justifique y se contradice con los hechos que la propia resolución recurrida
declaraba probados.
c) La conducta del administrador no está probado que haya generado o
agravado la insolvencia, razón que debe conducir, en aplicación del criterio
que resulta del Real Decreto 4/2014, de 7 de marzo, a la absolución del
administrador al pago del déficit concursal.
Valoración del tribunal
45. Como hemos venido afirmando de forma reiterada, en consonancia con
una bien consolidada doctrina jurisprudencial, la imputación a los
administradores de la responsabilidad concursal del artículo 172-bis exige una
especial justificación respecto de: (i) primero, la existencia de causa de
culpabilidad y (ii) segundo, respecto la afectación personal.
46. Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de
responsabilidad debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una
doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal,
esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia, tal
y como hemos justificado en los fundamentos anteriores al enjuiciar las causas
de culpabilidad. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad
de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo
que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es
la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como
resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (" el juez
podrá").
47. El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese
poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no
imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige
una justificación añadida (STS de 16 de julio de 2012, entre otras muchas) para
poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal.
Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté
justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una
justificación añadida. La cuestión está en cuál puede ser esa justificación
añadida.
48. Creemos que resulta claro que esa justificación añadida no puede
ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance
de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha
determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma
directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada
personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de
administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la
insolvencia.
49. Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina
jurisprudencial sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta
imputable a los administradores, tal duda ha quedado disipada a partir de la
entrada en vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha
añadido a la redacción anterior del artículo 172-bis LC el siguiente párrafo:
«... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable
haya generado o agravado la insolvencia ».
50. Creemos que esa reforma no introduce realmente un cambio
significativo en la norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter
interpretativo, de forma que su aplicación a situaciones anteriores nos parece
indudable. Así lo hemos venido entendiendo en diversas resoluciones desde la
entrada en vigor de la norma y ello nos ha llevado a aplicarla a las
situaciones jurídicas nacidas antes de su entrada en vigor. Es más, no creemos
que esa norma haya comportado siquiera cambio alguno significativo sobre la
forma en la que esta Sala había venido entendiendo el artículo 172-bis antes de
su entrada en vigor sino que ha venido a reforzar la interpretación que
veníamos haciendo.
51. Ahora bien, de ello no se sigue que esta responsabilidad
establecida en el artículo 172 bis LC sea una estricta y clásica
responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la AC la carga de la acreditación
cumplida de la medida concreta en que sea imputable a cada uno de los
administradores societarios la generación o el agravamiento de la insolvencia.
No creemos que esta responsabilidad sea asimilable a la establecida en el
artículo 172.2.3.º LC, porque en tal caso quedaría sin explicación razonable la
existencia de esa dualidad de sistemas de exigencia de responsabilidad. Y
estimamos que si el legislador ha establecido, y mantenido, la responsabilidad
del artículo 172.bis LC es precisamente para superar las carencias e
inconvenientes de la responsabilidad clásica por daños, permitiendo un
enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en
el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:
1) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden
encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC , consecuencia de la acción
(u omisión) de los administradores societarios.
2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer
la generación o agravamiento de la insolvencia.
52. Cuando entre las causas que han justificado la calificación
culpable se encuentra la de irregularidades contables relevantes hemos venido
sosteniendo que la misma justifica suficientemente la imputación de la
totalidad del déficit, particularmente en un supuesto como el presente en el
que esas irregularidades se han traducido en una imposibilidad o cuando menos
una enorme dificultad para la AC
de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación
de la insolvencia. Y aún más cuando esas irregularidades van acompañadas de
otras dos causas como la de inexactitud en los documentos acompañados con la
solicitud y la falta de colaboración con la AC porque ese conglomerado de causas ha
comportado una consecuencia muy notable: la imposibilidad de conocer cuáles son
las causas a las que realmente obedece la generación o agravamiento de la
insolvencia.
53. Es cierto que la insolvencia no puede proceder de las
irregularidades contables o de las inexactitudes o de la falta de colaboración.
Eso es innegable. Ahora bien, lo trascendente es que esas causas permiten
imputar el déficit por una razón distinta: porque la concurrencia de las mismas
ha impedido a los órganos del concurso poder conocer con una razonable
seguridad, como es su obligación, a partir de las cuentas y de los documentos
contables de la concursada, cuáles son las razones que han determinado la
generación o agravamiento de la insolvencia.
54. Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la
hora de establecer el alcance de la condena sino su trascendencia. Por ello, no
podemos compartir el criterio que sigue la resolución recurrida, que atiende
únicamente a la gravedad de las conductas a la hora de establecer el porcentaje
de imputación del déficit en un 30 %. La gravedad de las conductas únicamente
puede justificar la extensión de la inhabilitación pero en ningún caso el
alcance de la responsabilidad concursal. De forma que tiene razón el recurso
cuando cuestiona que "la sanción" (esta apreciación es nuestra) del
30 % sea proporcionada cuando la propia resolución recurrida afirma que las
conductas imputadas "no tienen una gravedad extrema".
55. Pero de ello no se sigue la necesidad de estimar el recurso,
particularmente cuando nuestra valoración, aunque sostenida con criterios
distintos, hubiera permitido justificar incluso la condena a un porcentaje
mayor del déficit concursal, como a continuación desarrollamos.
56. El punto de partida está constituido por nuestra consideración de
que, aunque la responsabilidad por el déficit concursal no sea una
responsabilidad por culpa clásica, eso es, asimilable sin más a los estrictos
esquemas del artículo 1902 CC, no por ello deja de ser una responsabilidad por
culpa entendida en sentido amplio. Y en ese sentido, ya lo hemos adelantado, el
parámetro esencial al que responde es que el administrador debe responder del
déficit acumulado como consecuencia de la conducta improcedente o inadecuada
del administrador societario. Esta afirmación se puede traducir, en grandes
rasgos, en que el administrador no debe responder por el déficit que sea simple
consecuencia de la suerte adversa de los negocios. Ese déficit debe ser
imputado en todo caso a los acreedores, que es sobre quienes pesa, en último
extremo, ese riesgo asumido en primera instancia por el deudor concursado.
57. Ahora bien, si el legislador ha recurrido a un mecanismo tan poco
común como es el arbitrio judicial para mesurar cuándo debe responder el
administrador y cuándo no debe hacerlo, así como para establecer la medida en
la que ello es posible, es porque concurren circunstancias excepcionales que
así lo justifican. Y, entre ellas, como hemos anticipado, ocupa un lugar predominante
el déficit de información que han podido padecer los órganos del concurso, como
en el caso ha ocurrido. Lo acorde a ello es partir de la imputación de la
totalidad del déficit concursal, sin perjuicio de poder moderar la
responsabilidad en función de la incidencia causal de otros nexos que resulten
de la actividad probatoria desarrollada en el proceso o bien que simplemente
resulten conocidos.
58. Ni la oposición ni el recurso hacen referencia a concretos nexos
que hayan podido minorar la imputación causal del déficit a la conducta del
administrador pero ello no significa que no puedan tomarse en cuenta otros que
son incluso notorios, tales como la propia incidencia de la crisis económica en
el concreto sector de la actividad al que se viniera dedicando la concursada,
el de la construcción.
59. El problema, una vez conocida la posible incidencia de varios
nexos causales en la generación o agravación del nexo, es cómo conjugarlos.
Esta es otra de las razones que creemos que el legislador ha tomado en cuenta
para acudir al arbitrio judicial para mesurar el alcance o extensión de la
responsabilidad, de forma muy similar a como hace el artículo 1103 CC.
60. Desde esa perspectiva creemos que la imputación de un 30 % del
déficit que atribuye la resolución recurrida es adecuada, al menos con el
carácter de mínimo, de forma que podemos imputar a esos otros nexos causales
desconocidos y por los cuales no debe responder el administrador el 70 %
restante.
OCTAVO. Costas
61. El último de los motivos del recurso guarda relación con la
imposición de las costas de la primera instancia, que estima improcedente.
62. En este caso creemos que tiene razón el recurso. La sentencia
inicialmente acordó imponer las costas, aunque justificó la no imposición y
luego rectificó imponiéndolas finalmente. Aunque la oposición del Sr. Calixto
resultara sustancialmente desestimada, lo que justificaría que le fueran
impuestas las costas del incidente de oposición, creemos que la imposición no
está justificada en un procedimiento de esta naturaleza, en el que la oposición
estaba justificada por los términos en los que se produjo la propuesta de
calificación de la AC ,
términos que no fueron íntegramente asumidos por la resolución recurrida, lo
que significa tanto como afirmar que existía justificación para la oposición.
63. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede
hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado en parte el
recurso.
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