Mercantil. Sociedades. Administrador de hecho. Inclusión en dicha categoría del llamado administrador oculto, esto es, la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 9 de enero de 2015 (D. Jordi Lluis Forgas Folch).

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3.1.- Para aproximarnos al concepto de administrador de hecho podemos, en primer lugar, dejar bien claro lo que no lo es. Un administrador de hecho de una sociedad no es un administrador de derecho, es decir aquel nombrado conforme a todos los requisitos legales y estatutarios precisados para ello. Tradicionalmente en el ámbito mercantil se venía entendiendo que el administrador de hecho era aquel que, ejerciendo como tal no llegaba a ostentar el cargo de forma legítima, bien porque su nombramiento estaba viciado, bien porque incurrió en alguna causa de incapacidad o inhabilitación, o bien porque caducó su cargo. La STS de 26 de enero de 2007, plasma dicha ampliación de concepto: << Será administrador de hecho quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que, en realidad manda en la empresa, ejerciendo en los actos de administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizadas por otra persona que figure como su administrador >>.

3.2.- Hemos mantenido en anteriores resoluciones que, con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, encuadrando dentro de dicha categoría al llamado administrador oculto, esto es, la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos.

Como afirmamos en la Sentencia de 16 de noviembre de 2011 (ROJ 1340/2011), el elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad, excluyendo de este concepto a aquellas personas cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

3.3.- La STS de 8 de febrero de 2008, al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados (SSTS 7 junio 1999, 30 julio 2001), siempre que actúen regularmente << por mandato de los administradores o como gestores de éstos >>, pues << la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador >> sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición.

Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho (SSTS 26 de mayo 1998, 7 mayo 2007) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación.

Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte << un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes >>, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social (SSTS 23 marzo 2006).

Es decir: a) los apoderados, por el simple hecho de serlo, no son administradores de hecho; b) no puede ser administrador de hecho quien actúa por mandato de otro, en particular de quien ostenta la titularidad del órgano de administración; c) es necesario actuar como verdadero administrador (aunque la STS citada no define las notas caracterizadoras de tal actuación, pero puede adivinarse sobreentendido que viene a admitir el criterio de la autonomía o falta de subordinación); d) un supuesto ejemplar es el que hemos denominado del administrador oculto, que no se reduce a los supuestos de finalidad fraudulenta, esto es, cuando se hace figurar como administrador formal a una persona insolvente y así eludir la responsabilidad del administrador.

Asimismo, el art. 236.3º de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, señala que << La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquélla bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad >>.

3.4.- De todo lo anterior se desprende que no puede haber un régimen distinto de responsabilidad entre el administrador de derecho y el de aquel que en realidad lo es, aun cuando formalmente no lo sea. Las responsabilidades del administrador de hecho podemos resumirlas en que, con el marco legal actual, están equiparadas a las del administrador de derecho. En este sentido debe desestimarse la falta de legitimación pasiva del apelante frente a la acción de responsabilidad por no promover la disolución social por cuanto que, aún cuando del tenor literal de los arts. 104 y 105 de la LSRL no exista una mención expresa, ello no impide, por lo razonado acerca del concepto, que deban de aplicarse también esos preceptos al administrador de hecho.