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miércoles, 28 de enero de 2015

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Reintegración de una parte de los honorarios percibidos por el Abogado de la concursada en fechas inmediatamente anteriores al concurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 27 de octubre 2014 (D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. La Administración Concursal de FERRIS HILLS, S.L. interpuso demanda de incidente concursal contra GESTIÓN LEGAL BALEAR, S.L., emplazándose también a la concursada, solicitando la restitución de 2.034.400 euros que resulta de la diferencia entre lo efectivamente cobrado (2.134.400 euros) y la suma que se considera adecuada y proporcionada a los servicios prestados (100.000 euros), interesando la imposición de costas a las demandadas que formalizasen oposición.
Se refiere la demanda a la denominada "Hoja de encargo profesional" acompañada a la demanda como doc. 1 (ff. 17 y ss.), de fecha 1 de septiembre de 2009. A través de la misma, el entonces representante legal de FERRIS HILLS, S.L., D. Arcadio, encarga a GESTIÓN LEGAL BALEAR, S.L. la dirección jurídica del procedimiento de concurso voluntario de FERRIS HILLS, S.L. y de cualquier otra sociedad del grupo, incluyendo la preparación y presentación de la solicitud de concurso, y todos los trabajos que se deriven del mismo en su tramitación e incidentes, a excepción de labores de índole económica, tributaria y empresarial, "sin perjuicio de prestar asesoramiento jurídico para la preparación de las preceptivas memorias y documentos que deben acompañarse con la solicitud". Se añade que la ejecución de dichos trabajos se efectuará en régimen de arrendamiento de servicios.
Para fijar la retribución de los servicios se remiten las partes a los Criterios de Honorarios del Colegio de Abogados de Baleares, en cantidad que no superará la cifra global conjunta de 3.700.000 euros. Los honorarios se refieren exclusivamente a la retribución del abogado, no incluyendo los correspondientes a Procurador, peritos u otros profesionales ni los gastos o suplidos que puedan ocasionarse. Un 30% de los honorarios se percibirá a la firma del encargo y otro 20% a la presentación de la demanda, añadiéndose el IVA correspondiente. Otro 30% se percibiría a la presentación de propuesta de convenio y el 20% restante con la aprobación del convenio.



FERRIS HILLS, S.L. fue declarada en concurso mediante auto de fecha 28 de enero de 2010. Al día siguiente, por medio de burofax, fue revocado el encargo por el nuevo administrador de la sociedad, D. Cosme. De este modo, la actuación realizada fue la correspondiente a la presentación de la solicitud de concurso voluntario de FERRIS HILLS, S.L.
La sociedad abonó a GESTIÓN LEGAL BALEAR, S.L. la cantidad total de 2.134.400 euros que corresponden a dos facturas: Factura NUM000, de 1 de octubre por importe de 1.276.000 euros y Factura NUM001, de 4 de enero, por importe de 858.400 euros (que incluye un importe de 400.000 euros que corresponde a gastos suplidos).
Señala la demanda que se considera más adecuado y proporcional el importe de 100.000 euros que resulta de aplicar 666 horas de trabajo (8 horas diarias durante 83 días, en cuanto la solicitud se presentó en fecha 30 de diciembre de 2009).
Añade que el importe fijado es perjudicial para la masa.
SEGUNDO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó estimatoria de la demanda, declarando el perjuicio para la masa activa derivado de la suma percibida y rescindiendo parcialmente el importe en la cuantía de 2.034.000 euros, según lo solicitado, con imposición de las costas del incidente. Destaca la sentencia que cabe que la concursada, como cliente, decida la terminación de la relación de prestación de servicios.
Añade que solo se preparó la solicitud de concurso y la relación terminó en un plazo de 5 meses. GESTIÓN LEGAL BALEAR, S.L. dedicó a ello principalmente dos letrados, con colaboración accesoria de otros dos. Como factor de complejidad contempla el activo y pasivo del concurso (908.086.825,75 euros y 349.557.826,80 euros respectivamente), y el número de sociedades que integran el grupo (80 sociedades). Como factores que disminuyen la complejidad enumera el carácter meramente patrimonial de la mayoría de las sociedades, sin actividad ni trabajadores, pasivo formado por un conjunto reducido de entidades bancarias, no hay acreedores extranjeros, no fue necesario tramitar EREs, no se abordaron operaciones de refinanciación, la preparación de la documentación económica fue realizada directamente por personal de FERRIS HILLS, S.L. y se elaboró un estudio económico por un auditor, con cargo a FERRIS HILLS, S.L., el escaso número de socios (5 socios integrantes de una misma familia) y concluye señalando que la sociedad se dedica a la promoción inmobiliaria.
La sentencia estima que la cantidad máxima fijada en el encargo supondría una retribución de 5.700 euros la hora, lo que resulta desproporcionado. La cantidad aceptada por la Administración concursal supone una percepción para una persona a tiempo completo (40 horas semanales) de 25.000 euros mensuales, lo que representa un total por cuatro meses hasta la fecha de solicitud de 100.000 euros. Añade la sentencia que incluso esa cantidad parece excesiva, si bien se está a los términos de la controversia.
TERCERO. Frente a la anterior sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por GESTIÓN LEGAL BALEAR, S.L.
El primero de los motivos del recurso se refiere a la imposibilidad de rescindir un contrato previamente resuelto. Considera la recurrente que no es posible la rescisión cuando el nuevo administrador de la concursada notificó la resolución del contrato, que quedó resuelto. Alega además, sobre lo expuesto, la falta de jurisdicción, lo que efectúa directamente a través del recurso, por entender que es apreciable de oficio.
En su escrito de oposición señala la concursada que la resolución no impide la posibilidad de ejercitar la acción rescisoria concursal.
Valoración del Tribunal.
La alegada falta de jurisdicción resulta incomprensible. Evidentemente la excepción se emplea con manifiesta imprecisión puesto que no se alcanza a entender que el conocimiento de la demanda pueda corresponder a tribunales de distinto orden jurisdiccional, a lo que debería referirse la pretendida falta de jurisdicción. Corresponde a los juzgados de lo mercantil el conocimiento de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su ley reguladora (artículo 86 ter LOPJ), incluyendo por lo tanto los incidentes concursales (artículo 192 LC).
1. Los contratos de arrendamiento de servicios y el desistimiento unilateral.
No resulta controvertido que el administrador de FERRIS HILLS, S.L. procedió por escrito de fecha 29 de enero de 2010, recibido en fecha 3 de febrero de 2010 a revocar el encargo profesional y los poderes de representación (ff. 28 a 30).
Nos encontramos ante el ejercicio de una facultad de desistimiento por la cual se da lugar a la extinción de la relación obligatoria como acto libre y voluntario que no está sometido a la alegación de ninguna causa especial.
El Tribunal Supremo ha reconocido la facultad de desistimiento unilateral en los contratos de arrendamiento de servicios como manifiesta de forma explícita la sentencia de 9 de febrero de 1996, reiterando lo mantenido por Sentencias anteriores, como la de 30 de marzo de 1992, que señala: "el contrato de arrendamiento de servicios se encuadra en el grupo de contratos en el que las relaciones tienen en cuenta el principio -- intuitu personae-- como ha declarado repetidamente esta Sala pueden resolverse a voluntad unilateral de cualquiera de las partes".
Y lo reitera su sentencia 12 de mayo de 1997, según la cual "nos encontramos ante un contrato civil de arrendamiento de servicios, que se rige por lo pactado entre los interesados y, en su defecto, por la normativa que contienen los arts. 1544 y 1583 y siguientes del Código Civil, predominando en la relación contractual el principio intuitus personae, sin determinación del tiempo de vigencia, configurándose como un negocio consensual, oneroso, bilateral y conmutativo, cuyo objeto viene determinado por la específica actividad de peritación, remunerada en tanto y en cuanto se preste efectivamente el servicio, pues puede resolverse por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, al igual que ocurre con el mandato, la comisión mercantil y tantos otros análogos (arts. 1.594, 1.732, 1700 del CC)".
El desistimiento produce efectos ex nunc y no determina una eficacia retroactiva, de modo que las prestaciones ya realizadas quedan consolidadas.
Lo expuesto permite entender que determinados efectos derivados del contrato no quedaron afectados por el desistimiento.
2. La finalidad de la reintegración.
Como señala la STS de 30 de abril de 2014: "Las acciones de reintegración son instrumentos esenciales para la satisfacción de los intereses de los acreedores, que constituye la finalidad primordial del concurso. Mediante tales acciones se busca restaurar la integridad del patrimonio del deudor, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la par condicio creditorum."
Atendiendo a dicha finalidad, podemos concluir que la acción de reintegración resulta perfectamente compatible con el hecho de que con posterioridad se hubiera extinguido el contrato, en cuanto determinados efectos no quedaron afectados por el desistimiento y son dichos efectos los que se consideran perjudiciales para la masa del concurso.
De otro modo carecería de sentido el ejercicio de una acción de reintegración, puesto que los intervinientes se encontrarían en la misma posición en que se hallarían si el contrato no se hubiera celebrado. Sin embargo no es éste el caso.
En definitiva, la acción de reintegración se proyecta sobre efectos que no resultaron afectados por el desistimiento y que permanecen incólumes y, singularmente, sobre el precio satisfecho por la prestación de determinados servicios.
El motivo, en consecuencia, debe ser rechazado.
CUARTO. Se refiere el segundo de los motivos del recurso al fraude de ley e infracción del principio de legalidad procesal.
Entiende la recurrente que la acción de reintegración necesariamente debería referirse a la ineficacia del contrato de 1 de septiembre de 2009 y que no se pueden rescindir los pagos realizados a una de las partes en cumplimiento del contrato.
El motivo parte de un presupuesto inaceptable, en cuanto el Tribunal Supremo ha reiterado la posibilidad de que la acción de reintegración se refiera exclusivamente a determinados pagos efectuados en virtud de una relación negocial o a la parte de dicha relación de la que resulte el perjuicio para la masa del concurso. Así lo ha expresado, entre otras, en su sentencia de 12 de abril de 2012, incluyendo expresamente el supuesto que nos ocupa relativo a las retribuciones de servicios prestados:
"La rescisión parcial de actos parcialmente perjudiciales.
28. Aunque la norma no lo precisa de forma expresa, la regulación de los efectos de la estimación de la acción rescisoria permite deducir que está pensada para contratos bilaterales con prestaciones recíprocas susceptibles de restitución y que, como regla, tiene como punto de partida la nulidad de la totalidad del acto o negocio objeto de rescisión.
29. Pero: 1) No existe norma que prohíba expresamente la rescisión parcial en los casos en que resulte materialmente posible (en este sentido con referencia a la rescisión por fraude, sentencia 1182/2006, de 21 de noviembre); 2) La reparación del perjuicio permita modular los efectos de la rescisión.
30. Precisamente la rescisión parcial, en lo que es útil a los acreedores, es la posición que adopta la Propuesta de Anteproyecto de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de la Comisión de Codificación publicada por el Ministerio de Justicia en 2009, de innegable valor doctrinal, que en el artículo 1314 propone que "[e]n los contratos en fraude de acreedores la rescisión hará ineficaz el contrato sólo a favor del acreedor que lo haya impugnado y en la medida necesaria para que éste pueda cobrar, pudiendo ejecutar los bienes transmitidos en el patrimonio del adquirente", y es la que procede en aquellos supuestos en los que, existiendo perjuicio para la masa, no resulte posible la restitución de prestaciones por el concursado -ad ex. arrendamiento con renta perjudicial, retribución desorbitada de servicios ya prestados por terceros, etc.-, en cuyo caso, la indemnización procedente como prestación por equivalencia a la restitución, en modo alguno puede suponer, burlando la finalidad de la norma, el mantenimiento del perjuicio para la masa."
Y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 28 de marzo de 2012.
QUINTO. El tercero de los motivos del recurso se sustenta en que la sentencia apelada es incongruente e infringe el artículo 73 LC.
A través del motivo se mezclan dos cuestiones claramente diferenciadas: por un lado, la discordancia entre lo solicitado y la parte dispositiva de la sentencia; por otro, vuelve a reproducir el motivo anterior para mantener que debe solicitarse la ineficacia del contrato y no de actos de cumplimiento del mismo.
Sobre este segundo aspecto nos remitimos a lo ya expuesto en fundamento precedente.
La congruencia impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales.
Lo que solicita el suplico de la demanda es que se reintegre la parte de la cantidad percibida que resulta perjudicial para la masa activa y esto es lo que concede la parte dispositiva de la sentencia, sin que resulte necesario emplear términos idénticos.
En consecuencia, el motivo debe ser rechazado.
SEXTO. El cuarto de los motivos del recurso sostiene que no existe perjuicio patrimonial y que se trata de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial realizados en condiciones normales del mercado.
El motivo acaba reprochando a la sentencia la infracción de la exigencia de exhaustividad y motivación, mezclando las cuestiones en que se sustenta con otros aspectos referidos a defectos de la sentencia.
Previamente hemos de advertir que se cumple el requisito de la motivación cuando la resolución, cualquiera que sea su extensión, exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción del pronunciamiento, sin necesidad de cita de preceptos legales o de plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva (SSTS de 11 de junio de 2003, 30 de junio de 2003, 17 de marzo de 2004 y 16 de abril de 2004, entre otras).
La sentencia expresa los motivos por los cuales da lugar a la reintegración, con independencia de que la parte pueda discrepar sobre ellos.
Tampoco cabe apreciar defecto de exhaustividad en cuanto se resuelven todos los puntos litigiosos que fueron objeto del debate, de modo que se acaba confundiendo la exhaustividad con la valoración de la prueba. Sobre este aspecto ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 15 de noviembre de 2010, R. 610/2007, lo siguiente:
"La parte no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia (SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional (SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio (STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto."
Y debemos también rechazar la pretendida inclusión de la contratación a los efectos de presentar la solicitud de concurso entre los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor, al margen de que nos refiramos posteriormente a las condiciones de dicha contratación. Como señala la STS de 10 de julio de 2013, citando su sentencia de 12 de diciembre de 2012, el origen del artículo 71.5.1º LC está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.II del Código de Comercio que a partir de un determinado momento excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran ningún perjuicio. Tales actos ordinarios serían los «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 896/1996, de 28 de octubre, recurso núm. 197/1993).
Añade la sentencia que como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial. Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales. Y concluye destacando que la finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse.
Atendiendo a las características expuestas no podemos incluir entre la actividad empresarial ordinaria del deudor la preparación del concurso.
Se sustenta el recurso en que el acto objeto de rescisión no es perjudicial para la masa activa y se remite al informe elaborado por D. Celestino que considera que los honorarios percibidos hasta la declaración de concurso son ajustados a Derecho y en el dictamen del Colegio de Abogados de Baleares sobre la pertinencia y adecuación de los honorarios devengados que considera ascienden a la suma de 1.351.439,86 euros más IVA. Añade el recurso que la minuta por el concepto de servicios profesionales ascendía a 1.495.172,41 euros, más IVA, y el resto eran otros 400.000 euros, más IVA, en concepto de gastos suplidos, por lo que se fija un importe muy cercano a lo facturado.
En su escrito de oposición al recurso señala la concursada que el perjuicio reside en el importe de los honorarios comprometidos y abonados. Respecto al informe de D. Celestino señala que los informes se someten a las reglas de la sana crítica, que se han aportado dos versiones del informe distintas, en la segunda alterando la redacción de un párrafo de la pg. 12 y la del apartado segundo de las conclusiones. Por lo que se refiere al dictamen del Colegio de Abogados de Baleares hace aplicación aritmética de la tabla básica de sus normas de honorarios sobre el valor total de las partidas del pasivo y se pretende otorgar un valor cuasi normativo a los criterios profesionales. Se remite a las valoraciones efectuadas en la sentencia sobre el trabajo efectivamente realizado.
Con carácter previo hemos de señalar que las conclusiones que se recogen en el informe elaborado por el Sr. Celestino (nos referimos a la versión acompañada a la contestación a la demanda por GESTIÓN LEGAL BALEAR, S.L.) no pueden ser aceptadas en cuanto su análisis no va más allá de remitirse a lo pactado por las partes, que considera válido, desenfocando por completo el objeto de la controversia en el caso de una acción de reintegración. Las conclusiones se extraen a partir de generalidades como la siguiente (pg. 24):
"Obtener sin reproche ni subsanación alguna como se ha conseguido en este caso, el Auto de declaración de concurso por parte del Juzgado de lo Mercantil requiere un extraordinario esfuerzo profesional realizado en un clima de responsabilidad, no exento de tensiones y dificultades".
Lo cierto es que aquí no se discute lo que fue pactado, por eso precisamente se ejercita la acción de reintegración, ni los presupuestos a analizar pueden prescindir del concepto de perjuicio patrimonial, ni se discute que la labor efectuada fuera la correcta, ni puede prescindirse de la concreta labor realizada y su complejidad, según aspectos precisos analizados en la sentencia, para acabar fundando la valoración en tales vaguedades.
Por cuanto se refiere al dictamen emitido por el Colegio de Abogados de Baleares, el mismo se limita a aplicar los Criterios de Honorarios cerrados en 2007 sobre una regla aritmética previamente establecida.
Como destacamos en nuestra sentencia de 12 de marzo de 2012: "La jurisprudencia ha remarcado, sin embargo, el valor meramente orientativo de las normas colegiales sobre honorarios profesionales y ha señalado expresamente que no vinculan a los tribunales (sentencia del TS, Sala 1ª, de 31 de Octubre del 2008). Es más, ha venido reconociendo precisamente en esta materia que el juez puede ejercitar una facultad moderadora en armonía con un criterio de equidad para la fijación de los honorarios profesionales de los abogados (sentencias de la Sala 1ª del TS de 28 de Septiembre del 2007, 29 de Noviembre del 2007, 31 de Octubre del 2008 y 28 de Abril del 2009), hasta el punto de admitir que el órgano judicial pueda asumir funciones de arbitrador por ministerio legal (artículo 1.544 del Código Civil en relación con el artículo 1.447 de igual texto legal".
La reseñada sentencia añade a continuación: "No se sostiene, por tanto, la censura de arbitrariedad, pues precisamente el juez, al no plegarse al resultado desmedido arrojado por la aplicación de tales normas colegiales, propiciado por el interesado manejo de datos meramente cuantitativos, se ha esforzado en tratar de objetivar el porqué de la concreta limitación en el quantum que impone ante la desorbitada pretensión del despacho abogados minutante."
Frente a la falta de un adecuado análisis de la actuación realizada y la aplicación de criterios meramente aritméticos que se desprende de los informes referidos a los que alude la recurrente, la sentencia efectúa un examen preciso de la complejidad y alcance de las actuaciones realizadas, atendiendo a diversos aspectos, que resulta plenamente acertada y a la que nos remitimos, efectuando una estimación cuantitativa que considera suficiente para determinar el importe que debe satisfacerse por la prestación de servicios.
Es evidente la desproporción existente entre dicha suma y la efectivamente percibida, lo que redunda en perjuicio de la masa activa, resultando injustificada una sobrevaloración tal de los servicios.
Como señala la citada STS de 28 de marzo de 2012, los actos susceptibles de reintegración lo resultan porque resultan lesivos para la masa activa, aunque no redunden en daño del patrimonio de la concursada, con independencia de si han sido realizados de buena fe.
SÉPTIMO. El quinto de los motivos del recurso se refiere a la carga de la prueba y al error en la valoración de la prueba.
El recurso viene a reproducir cuestiones ya examinadas, pretendiendo otorgar un carácter especialmente cualificado a los informes aportados a su instancia, de cuya valoración ya nos hemos ocupado al destacar la acertada valoración efectuada por la sentencia recurrida. En absoluto puede afirmarse que las conclusiones de la sentencia no estén justificadas, puesto que se analiza el trabajo verdaderamente efectuado y las circunstancias a tener en cuenta para cuantificar los servicios prestados, circunstancias que se han puesto de manifiesto en las actuaciones.
Por otra parte, el motivo confunde los presupuestos de la reintegración con los términos pactados por las partes en el contrato cuya rescisión parcial se interesa, pretendiendo a todo trance su aplicación, al margen de la finalidad que ya hemos expuesto de las acciones de reintegración.
OCTAVO. Concluye el recurso interesando al apreciación, en orden a la imposición de costas, de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho. Se refiere la recurrente a la carga que supone la imposición de costas y a razones de justicia y equidad.
El motivo no puede prosperar por ausencia de los presupuestos establecidos para aplicar la excepción al criterio del vencimiento, ya que el motivo se sustenta en realidad en aspectos ajenos a los citados conceptos: "serias dudas de hecho o de derecho". Por otra parte ni se apreció en la sentencia recurrida ni existe duda alguna en los aspectos fácticos o jurídicos que conducen a la estimación de la demanda.

Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC. 

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