Sentencia de la Audiencia Provincial
de Valladolid (s. 3ª) de 8 de octubre de 2014 (D. José Jaime Sanz Cid).
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SEGUNDO.- No vamos a entrar a definir las " participaciones
preferentes " porque a estas alturas son más que suficientemente conocidas
por las partes éste concepto.
Pero si que podemos ver su naturaleza y características que analiza la AP de Madrid, Sección 11, en su
sentencia de 17/01/2014: "Para captar la naturaleza y características de
las acciones preferentes basta echar un vistazo al acervo doctrinal que las
mismas han originado. De modo sintético se puede decir que la doctrina ha
resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:
1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.
2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras
emisiones.
3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como
tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los
inversores.
4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de
depósitos.
5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el
emisor se reserva el derecho a amortizarlas.
6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en
general, muy por debajo del ROE ("returnonEquity", beneficio después
de impuestos/fondos propios).
O como ha sintetizado algún autor: "Lo que en realidad se está
haciendo no es más que financiar a esa entidad comprando un título de
discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de
los derechos sociales que otorga la
Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma
societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo
el banco de su propio banco".
Lo ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores
(folio 119, tomo V):
"Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por
una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto.
Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no
está garantizada.
Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede
generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido".
Además en su información oficial la CNMV añade la siguiente advertencia:
"¿Se puede perder el capital invertido en PPR?
Sí. Según la situación del mercado, del emisor y las condiciones
financieras del producto, su valor puede ser inferior al que pagó al adquirirlas,
por lo que el inversor podría sufrir pérdidas".
Y para eludir cualquier ilusión al respecto la CNMV lanza esta aclaración:
"¿Y en caso de insolvencia del emisor?
A pesar de que se las denomina "preferentes", las PPR se
sitúan en el orden de recuperación de los créditos:
· Por detrás de todo los acreedores comunes y subordinados.
· Por delante de la acciones ordinarias (y de las cuotas
participativas en el caso de las cajas de ahorros).
· Al mismo nivel que el resto de PPR emitidas o que pudiera emitir en
el futuro el emisor"
Otra característica es el alto riesgo que supone la inversión en unos
productos de éstas características, y que si bien supone la obtención de unos
intereses superiores a los normales, sin embargo los riesgos que a cambio
sufren los inversores los hacen que no sean apropiados para consumidores
normales, sino que tienen que poseer una características determinadas como
grandes inversores o expertos inversores, pues se puede llegar a perder la
totalidad de lo invertido como ha ocurrido en el caso que analizamos.
El precedente judicial del caso que analizamos lo podemos encontrar en
el caso de las preferentes de la entidad LEHMAN BROTTHERS, que motivó la
sentencia del Pleno del Tribunal Supremo reflejado en la sentencia de 18 de
abril de 2.011 que nos va a servir de inspiración.
No obstante somos conocedores del gran número de sentencias dictadas
hasta ahora por las distintas Audiencias Provinciales en casos iguales al que
nos ocupa con resultados dispares.
TERCERO.- La venta de las participaciones subordinadas es un servicio
de inversión. Como tal aparece calificado en el artículo 63.1 de la Ley de Mercados de Valores: a)
La recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más
instrumentos financieros, b) La ejecución de dichas órdenes por cuenta de
clientes, e) La colocación de instrumentos financieros sin base en un
compromiso firme. Se ha suprimido en la redacción de la letra e) la mención que
hacía la versión original a "la mediación en la colocación de los instrumentos
financieros", que eso son las participaciones subordinadas, pues sirven
para la financiación externa del emisor. Con ello se destaca lo que de
autonomía en la colocación de los productos tiene la actuación del mediador, de
forma que, aunque colocando el producto por cuenta del comitente, ejerce una
actividad que le corresponde por derecho propio. Como servicios de inversión
califica el artículo 65.1 de la
Ley del Mercado de Valores a los prestados por las entidades
de crédito, las cuales, "aunque no sean empresas de servicios de inversión
según esta Ley, podrán realizar habitualmente todos los servicios previstos en
su artículo 63, siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su
autorización específica les habiliten para ello". Por lo tanto, si la
colocación de las participaciones subordinadas es un servicio de inversión que
presta la entidad de crédito, estando autorizado para ello por la Ley del Mercado de Valores, y
sin que para hacerlo necesite una autorización de su comitente, lo lógico es
que tal actividad se ejerza en nombre propio, y no en calidad de agente
dependiente de las entidades emisoras de las participaciones. Por este motivo
Caja Laboral puede soportar la declaración de nulidad del negocio de
adquisición de las participaciones y está obligada a restituir el capital
invertido
CUARTO.- Perfil de los actores.
El perfil de los actores aparece perfectamente descrito en la
sentencia de instancia.
Don Braulio tenía 57 años de edad en el momento de interponer la
demanda, dedicando toda su vida laboral al sector agroalimentario,
concretamente para la empresa QUESERÍA ENTREPINARES, siendo empleado no
cualificado, sin que ejerciera profesión alguna su esposa, salvo los de ama de
casa y esporádicamente como limpiadora de viviendas ajenas.
Con anterioridad a las participaciones subordinadas que estamos
tratando los actores tuvieron y durante unos años otras participaciones
preferentes emitidas por la propia Caja, que cancelaron para efectuar la compra
de sus nuevas participaciones. Ello hace que La CAJA entienda que debido a éste hecho los actores
ya conocían las características de las inversiones litigiosas antes de que se
les ofreciera. Según la demandada el mero hecho de la adquisición de las
anteriores preferentes hace que un empleado no cualificado y una ama de casa se
trasformen en expertos al haber adquirido experiencia suficiente.
No estamos de acuerdo con esta apreciación. Esta Sala ya ha tenido
ocasión de pronunciarse en otras ocasiones sobre el perfil de los inversores y
desde luego no podemos considerar que los Sres. Braulio - Gregoria tengan un
perfil superior al mínimo. Las actividades diarias de los mismos están muy
alejadas de las prácticas mercantiles y actividades bancarias. No son grandes
inversores en el sentido de que tengan grandes cantidades de dinero invertidas
en diferentes productos bancarios. No tiene ni han tenido nunca asesores
fiscales, más allá de la información que hayan podido recibir de la entidad
bancaria demandada, donde tenían depositados sus ahorros desde siempre, que les
hayan aconsejado efectuar inversiones o les hayan indicado que un producto es
mejor que otro. Los actores son "minoristas de carácter conservador"
a los que no se les explicó la naturaleza y características de los productos de
riesgo como eran las participaciones preferentes y subordinadas que se les
aconsejó comprar, ni la situación de riesgo económico y financiero que subyacía
en las entidades bancarias a las que pertenecían esos productos.
QUINTO.- Deber de información.
Caja ESPAÑA como entidad financiera comercializadora de los productos
en cuestión, tiene que acreditar que proporcionó a los clientes la información
adecuada de los productos objeto de inversión, explicando con la debida
claridad y buena fe, la naturaleza, características y riesgos del producto, a
fin de que el consentimiento que los clientes fueran a otorgar estuviera en
sintonía con la información que se les daba. No es creíble que los clientes
conocieran la naturaleza y características de las preferentes y subordinadas que
adquirieron Los productos financieros -y más éstos que se constituyen como
anotaciones en cuenta- son en cierto modo contratos intangibles, virtuales, de
percepción puramente mental y enmarcados en unos parámetros
económico-matemáticos de difícil comprensión. Un cliente minorista y
conservador solo puede dar ese paso guiado por su banco y confiado en la buena
fe de este. El cliente -por utilizar el símil del mercado- no podía sospechar
que Caja España, su entidad de confianza, con el que llevaba trabajando tantos
años, le ofreciese un producto en mal estado, tóxico, complejo o de gran
riesgo.
Expone la sentencia de instancia todos los datos que en momento de la
contratación proporcionó la testigo Doña Camino, estimando que fueron
insuficientes, corroborando idéntico criterio éste Tribunal.
SEXTO.-Infracción de los arts. 1311 y 1313 del CC y la doctrina de los
actos propios.-
Tampoco tales preceptos, relativos a la confirmación de los contratos
anulables, han sido vulnerados. Baste para la desestimación de este nuevo
motivo de apelación la cita de la consolidada doctrina jurisprudencial, que
proclama que la confirmación tácita de los contratos, sólo se produce cuando
con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, se ejecuta,
por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la
voluntad de renunciar a ella ( SSTS de 24 de marzo de 1956, 1 de diciembre de
1971, 10 de abril de 1976, 8 de junio de 1973, 27 de octubre de 1980, 4 de
julio de 1991, 15 de febrero de 1995, 12 de noviembre de 1996, 4 de octubre de
1998 entre otras); es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser
subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en
las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la
existencia del error, lo que no acontece en el caso presente.
Por su parte, la STS
de 5 de septiembre de 2012 nos enseña cuales son los requisitos para la
aplicación de la clásica regla "venire contra factumproprium non
valet" (no se puede actuar contra los propios actos): 1) una conducta
jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal
conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y
3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables
(entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo, 691/2011, de 18 de
octubre y 285/2012 de 8 mayo ).
Esta doctrina no es de aplicación «en los supuestos en que hay error,
ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia" ( STS de 31 de
Enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de Octubre de 2000, 12 de
Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las
recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 de 3 de diciembre señalan que
no procede tal alegación, cuando "los actos están viciados por error o
conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )".
Pues bien, en el caso que enjuiciamos, los demandantes una vez que
tuvieron constancia de la existencia del error padecido: imposibilidad de
recuperación del dinero depositado en el banco, al haberle colocado un producto
financiero de alto riesgo, contrario a sus expectativas y perfiles
conservadores de mera ahorradora, con riesgo real y efectivo de pérdida total
de su capital, no han efectuado acto jurídico alguno del que quepa deducir la
ratificación de su viciado consentimiento, o comportamiento que pudiera entrar
en patente contradicción con el ejercicio de las presentes acciones. La
percepción de intereses, bajo la persistencia del error, no constituye un
supuesto de confirmación, sino de extensión temporal de tal vicio de voluntad;
comportamiento que, desde luego, no ratifica, sanando los contratos anulables
objeto de este proceso.
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