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viernes, 23 de enero de 2015

Mercantil. Banca. Nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes. Perfil de los inversores: minoristas de carácter conservador. Incumplimiento del deber de información. Error como vicio del consentimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 3ª) de 8 de octubre de 2014 (D. José Jaime Sanz Cid).

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SEGUNDO.- No vamos a entrar a definir las " participaciones preferentes " porque a estas alturas son más que suficientemente conocidas por las partes éste concepto.
Pero si que podemos ver su naturaleza y características que analiza la AP de Madrid, Sección 11, en su sentencia de 17/01/2014: "Para captar la naturaleza y características de las acciones preferentes basta echar un vistazo al acervo doctrinal que las mismas han originado. De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:
1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.
2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.
3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.
4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.
5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.
6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ("returnonEquity", beneficio después de impuestos/fondos propios).



O como ha sintetizado algún autor: "Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco".
Lo ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (folio 119, tomo V):
"Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto.
Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada.
Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido".
Además en su información oficial la CNMV añade la siguiente advertencia:
"¿Se puede perder el capital invertido en PPR?
Sí. Según la situación del mercado, del emisor y las condiciones financieras del producto, su valor puede ser inferior al que pagó al adquirirlas, por lo que el inversor podría sufrir pérdidas".
Y para eludir cualquier ilusión al respecto la CNMV lanza esta aclaración:
"¿Y en caso de insolvencia del emisor?
A pesar de que se las denomina "preferentes", las PPR se sitúan en el orden de recuperación de los créditos:
· Por detrás de todo los acreedores comunes y subordinados.
· Por delante de la acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros).
· Al mismo nivel que el resto de PPR emitidas o que pudiera emitir en el futuro el emisor"
Otra característica es el alto riesgo que supone la inversión en unos productos de éstas características, y que si bien supone la obtención de unos intereses superiores a los normales, sin embargo los riesgos que a cambio sufren los inversores los hacen que no sean apropiados para consumidores normales, sino que tienen que poseer una características determinadas como grandes inversores o expertos inversores, pues se puede llegar a perder la totalidad de lo invertido como ha ocurrido en el caso que analizamos.
El precedente judicial del caso que analizamos lo podemos encontrar en el caso de las preferentes de la entidad LEHMAN BROTTHERS, que motivó la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo reflejado en la sentencia de 18 de abril de 2.011 que nos va a servir de inspiración.
No obstante somos conocedores del gran número de sentencias dictadas hasta ahora por las distintas Audiencias Provinciales en casos iguales al que nos ocupa con resultados dispares.
TERCERO.- La venta de las participaciones subordinadas es un servicio de inversión. Como tal aparece calificado en el artículo 63.1 de la Ley de Mercados de Valores: a) La recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros, b) La ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes, e) La colocación de instrumentos financieros sin base en un compromiso firme. Se ha suprimido en la redacción de la letra e) la mención que hacía la versión original a "la mediación en la colocación de los instrumentos financieros", que eso son las participaciones subordinadas, pues sirven para la financiación externa del emisor. Con ello se destaca lo que de autonomía en la colocación de los productos tiene la actuación del mediador, de forma que, aunque colocando el producto por cuenta del comitente, ejerce una actividad que le corresponde por derecho propio. Como servicios de inversión califica el artículo 65.1 de la Ley del Mercado de Valores a los prestados por las entidades de crédito, las cuales, "aunque no sean empresas de servicios de inversión según esta Ley, podrán realizar habitualmente todos los servicios previstos en su artículo 63, siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica les habiliten para ello". Por lo tanto, si la colocación de las participaciones subordinadas es un servicio de inversión que presta la entidad de crédito, estando autorizado para ello por la Ley del Mercado de Valores, y sin que para hacerlo necesite una autorización de su comitente, lo lógico es que tal actividad se ejerza en nombre propio, y no en calidad de agente dependiente de las entidades emisoras de las participaciones. Por este motivo Caja Laboral puede soportar la declaración de nulidad del negocio de adquisición de las participaciones y está obligada a restituir el capital invertido
CUARTO.- Perfil de los actores.
El perfil de los actores aparece perfectamente descrito en la sentencia de instancia.
Don Braulio tenía 57 años de edad en el momento de interponer la demanda, dedicando toda su vida laboral al sector agroalimentario, concretamente para la empresa QUESERÍA ENTREPINARES, siendo empleado no cualificado, sin que ejerciera profesión alguna su esposa, salvo los de ama de casa y esporádicamente como limpiadora de viviendas ajenas.
Con anterioridad a las participaciones subordinadas que estamos tratando los actores tuvieron y durante unos años otras participaciones preferentes emitidas por la propia Caja, que cancelaron para efectuar la compra de sus nuevas participaciones. Ello hace que La CAJA entienda que debido a éste hecho los actores ya conocían las características de las inversiones litigiosas antes de que se les ofreciera. Según la demandada el mero hecho de la adquisición de las anteriores preferentes hace que un empleado no cualificado y una ama de casa se trasformen en expertos al haber adquirido experiencia suficiente.
No estamos de acuerdo con esta apreciación. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otras ocasiones sobre el perfil de los inversores y desde luego no podemos considerar que los Sres. Braulio - Gregoria tengan un perfil superior al mínimo. Las actividades diarias de los mismos están muy alejadas de las prácticas mercantiles y actividades bancarias. No son grandes inversores en el sentido de que tengan grandes cantidades de dinero invertidas en diferentes productos bancarios. No tiene ni han tenido nunca asesores fiscales, más allá de la información que hayan podido recibir de la entidad bancaria demandada, donde tenían depositados sus ahorros desde siempre, que les hayan aconsejado efectuar inversiones o les hayan indicado que un producto es mejor que otro. Los actores son "minoristas de carácter conservador" a los que no se les explicó la naturaleza y características de los productos de riesgo como eran las participaciones preferentes y subordinadas que se les aconsejó comprar, ni la situación de riesgo económico y financiero que subyacía en las entidades bancarias a las que pertenecían esos productos.
QUINTO.- Deber de información.
Caja ESPAÑA como entidad financiera comercializadora de los productos en cuestión, tiene que acreditar que proporcionó a los clientes la información adecuada de los productos objeto de inversión, explicando con la debida claridad y buena fe, la naturaleza, características y riesgos del producto, a fin de que el consentimiento que los clientes fueran a otorgar estuviera en sintonía con la información que se les daba. No es creíble que los clientes conocieran la naturaleza y características de las preferentes y subordinadas que adquirieron Los productos financieros -y más éstos que se constituyen como anotaciones en cuenta- son en cierto modo contratos intangibles, virtuales, de percepción puramente mental y enmarcados en unos parámetros económico-matemáticos de difícil comprensión. Un cliente minorista y conservador solo puede dar ese paso guiado por su banco y confiado en la buena fe de este. El cliente -por utilizar el símil del mercado- no podía sospechar que Caja España, su entidad de confianza, con el que llevaba trabajando tantos años, le ofreciese un producto en mal estado, tóxico, complejo o de gran riesgo.
Expone la sentencia de instancia todos los datos que en momento de la contratación proporcionó la testigo Doña Camino, estimando que fueron insuficientes, corroborando idéntico criterio éste Tribunal.
SEXTO.-Infracción de los arts. 1311 y 1313 del CC y la doctrina de los actos propios.-
Tampoco tales preceptos, relativos a la confirmación de los contratos anulables, han sido vulnerados. Baste para la desestimación de este nuevo motivo de apelación la cita de la consolidada doctrina jurisprudencial, que proclama que la confirmación tácita de los contratos, sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( SSTS de 24 de marzo de 1956, 1 de diciembre de 1971, 10 de abril de 1976, 8 de junio de 1973, 27 de octubre de 1980, 4 de julio de 1991, 15 de febrero de 1995, 12 de noviembre de 1996, 4 de octubre de 1998 entre otras); es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente.
Por su parte, la STS de 5 de septiembre de 2012 nos enseña cuales son los requisitos para la aplicación de la clásica regla "venire contra factumproprium non valet" (no se puede actuar contra los propios actos): 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo, 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).
Esta doctrina no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia" ( STS de 31 de Enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de Octubre de 2000, 12 de Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando "los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )".

Pues bien, en el caso que enjuiciamos, los demandantes una vez que tuvieron constancia de la existencia del error padecido: imposibilidad de recuperación del dinero depositado en el banco, al haberle colocado un producto financiero de alto riesgo, contrario a sus expectativas y perfiles conservadores de mera ahorradora, con riesgo real y efectivo de pérdida total de su capital, no han efectuado acto jurídico alguno del que quepa deducir la ratificación de su viciado consentimiento, o comportamiento que pudiera entrar en patente contradicción con el ejercicio de las presentes acciones. La percepción de intereses, bajo la persistencia del error, no constituye un supuesto de confirmación, sino de extensión temporal de tal vicio de voluntad; comportamiento que, desde luego, no ratifica, sanando los contratos anulables objeto de este proceso.

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