Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de noviembre de 2014
(D. Juan
Francisco Garnica Martín).
SEGUNDO. Hechos que contextualizan el conflicto
5. La resolución recurrida refiere los siguientes hechos que considera
relevantes para resolver sobre la acción ejercitada:
a) Serveis solicitó a través de Caixa Penedès, el Banco,
un préstamo al Instituto de Crédito Oficial, préstamo que finalmente no llegó a
concederse.
b) Al mismo tiempo el demandante tenía suscritas
operaciones de financiación con entidades de crédito diferentes de Caixa
Penedès por importe de 603.000 euros, de los cuales 407.000 euros tenían
garantía hipotecaria.
c) Para cubrir las variaciones de los tipos de interés de
las operaciones financieras el actor celebró el día 10 de septiembre de 2008
con Caixa Penedès un contrato de permuta financiera de intereses en virtud de
la cual las partes se comprometían recíprocamente a pagarse la diferencia que
resultara de aplicar los tipos de interés fijos estipulados y la que resulte de
aplicar el euribor 90 días Reuter 11 a tres meses a la suma nominal de 500.000
euros.
d) La entidad financiera demandada no efectuó al cliente
ni el test de idoneidad ni el de conveniencia antes de suscribir la operación,
llegando a afirmar en las condiciones impresas que el cliente se había negado a
proporcionar la información necesaria para elaborar dichos test (cláusulas
adicionales, estipulación tercera).
TERCERO. Sobre la falta de información y su trascendencia
6. En numerosas resoluciones anteriores hemos puesto de manifiesto la
trascendencia que tiene para la suerte de estos litigios el grado de
información que el Banco haya suministrado al cliente, así como la forma y el
momento en el que lo haya hecho. Y también hemos afirmado de forma reiterada
que la carga de la prueba sobre la existencia de información recae sobre la
entidad financiera por un doble orden de razones:
i) Porque es quien está en mejor situación para probar
ese hecho y así lo impone el principio de facilidad probatoria (art. 217.7 LEC);
y,
ii) porque la falta de información constituye un hecho
negativo de imposible prueba para el cliente.
7. La falta de información como determinante, en su caso, del vicio de
consentimiento, debe encauzarse a través de la Ley de Condiciones Generales de
la Contratación y la Ley del Mercado de Valores, a las que se acoge la actora,
y demás normativa de desarrollo.
8. En este sentido, ha de recordarse que el deber de información por parte
del predisponente en un contrato de adhesión está contemplado, en términos
generales, en el artículo 5.1º de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones
Generales de la Contratación LCGC). De acuerdo con dicho precepto, " no
podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las
condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado
expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un
ejemplar de las mismas ". El último apartado del mismo precepto añade
que " la redacción de las condiciones generales deberá ajustarse a los
criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez ".
9. La infracción del deber de información determina la no incorporación al
contrato de las condiciones generales cuando el adherente no haya tenido
oportunidad real de conocerlas al tiempo de elaborarse el contrato (artículo
7); y deberá declararse la nulidad del contrato, conforme al artículo 9, cuando
el efecto jurídico de la no incorporación " afectara a uno de los
elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 del Código
Civil ".
10. Dicha remisión al Código Civil lo es al consentimiento de los
contratantes, como requisito fundamental de los contratos, y al error como
vicio que lo invalida (artículo 1.266 del citado Código). Según este último
precepto, el error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento
esencial del contrato. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo,
además, que sea excusable, esto es, que "no sea imputable a quien lo sufre
y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media,
según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo
a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que
el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa
protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse
esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza
infundida por esa declaración" (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de
julio de 2006, ROJ 5282/2006).
11. Para precisar el alcance de la información que deben proporcionar las
entidades de crédito en este tipo de operaciones, es necesario analizar cómo ha
evolucionado el marco normativo aplicable. La Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores, que en su redacción inicial, tras declarar en su art. 2. b)
incluidos en su ámbito de aplicación, entre otros, los contratos de permuta
financiera cuyo objeto sean tipos de interés, con independencia de la forma en
que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado
secundario, oficial o no, ya establecía en el art. 78. 1 que las entidades de
crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el
Gobierno o, con habilitación de éste, el Ministerio de Economía, y en el art.
79.1, apartados a), c) y e), que debían comportarse con diligencia y
transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y
prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuese propios y
asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos,
manteniéndolos siempre adecuadamente informados.
12. En desarrollo de tales previsiones legislativas, el RD 629/1993, de 3 de
mayo, establecía en su art. 16 la obligación de las entidades de facilitar a
sus clientes en cada liquidación que practiquen un documento en el que expresen
con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y, en
general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar
dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la
operación, debiendo además informarles con la debida diligencia de todos los
asuntos concernientes a sus operaciones. Incorporaba como Anexo un Código
general de conducta en los mercados de valores en el que se establecía la
obligación de las entidades de solicitar a sus clientes la información
necesaria sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de
inversión (art. 4.1). Fijaba como obligación la de ofrecer y suministrar a sus
clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para
la adopción por ellos de decisiones de inversión, dedicando a cada uno el
tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más
apropiados a sus objetivos, precisando además que la información a la clientela
debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar
su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada
operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata, y que cualquier previsión o predicción debe estar
razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para
evitar malentendidos (art. 5, apartados 1 y 3).
13. Dicho Decreto fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que
modifica la Ley de Mercado de Valores transponiendo al derecho nacional las
condiciones previstas en el anexo segundo de la Directiva 2004/39/ CE, de 21 de
abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva
MiFID). La Reforma de la LMV continuó con el desarrollo normativo de protección
del cliente minorista, distinguiendo entre clientes profesionales y minoristas
a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros
(artículo 78 bis). De acuerdo con el apartado segundo de dicho precepto, "
tendrán las consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se
presuma experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus
propias decisiones de inversiones y valorare correctamente sus riesgos
".
14. El artículo 79, por su parte, dispone que " las entidades que
presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y
transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si
fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este
capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo ". Por lo
que se refiere a la obligación de información, el artículo 79 bis establece que
" las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en
todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información
dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser
imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser
identificables con claridad como tales." El apartado tercero de dicho
precepto añade que " a los clientes, incluidos los clientes
potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada
sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros
y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y
sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la
naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de
instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones
sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará
cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la
entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de
cualquiera de las partes ".
15. El Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de empresas
de servicios de inversión, desarrolla reglamentariamente dicha normativa en sus
artículos 60 y siguientes, fijando las condiciones que debe cumplir la
información que han de prestar las entidades de crédito, que ha de ser " imparcial,
clara y no engañosa ". De acuerdo con el artículo 60, la información
deberá ser " exacta y no destacará los beneficios potenciales de una
servicio de inversión ", destacando los " riesgos pertinentes,
de manera imparcial y visible. " Además deberá presentarse " de
forma comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o
para sus probables destinatarios " y " no ocultará, encubrirá
o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencias importantes ".
Dicha información " deberá proporcionarse con suficiente antelación
(artículo 62) e incidirá en la descripción de los riesgos de los instrumentos
financieros ".
16. Los apartados sexto y séptimo del artículo 79 bis, que reproducen los
apartados cuarto y quinto del artículo 19 de la Directiva MiFID, regulan la
información que deben previamente obtener las entidades financieras de sus
clientes cuando realizan labores de asesoramiento en materia de inversión o
presten servicios distintos. De este modo, el apartado sexto del artículo 79
bis dispone que " cuando se preste el servicio de asesoramiento en
materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la
información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente,
incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión
correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate;
sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la
finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e
instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta
información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros
al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad
no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del
cliente ".
17. El apartado séptimo añade que " cuando se presten servicios
distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de
inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes
potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en
el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio
ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el
servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a
esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de
inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el
cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea
insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide
determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él
".
Son los conocidos como tests de idoneidad y conveniencia
que se desarrollan en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.
18. El art. 73 del Reglamento 217/2008, de 15 de febrero, al desarrollar esa
norma legal establece que:
< artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio,
las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en
el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y
experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el
servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá
asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos
necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión
y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que
esté clasificado como cliente profesional>>.
El art. 74.2 del propio Real Decreto 217/2008 establece
que: <>.
CUARTO. Consecuencias del defecto de
información
19. Como hemos venido sosteniendo de
forma reiterada en nuestras resoluciones anteriores, la infracción del deber de
información por parte del Banco al suscribir un contrato de permuta financiera
puede ser contemplada desde una doble perspectiva:
a) De una parte, desde la que ofrece el art. 6.3 del
Código Civil, atendido que se trata de una norma imperativa y que esa norma
establece la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las mismas,
salvo que en ellas se establezca un efecto distinto.
b) De otra, desde la perspectiva de los vicios en el
consentimiento.
20. Pero, aunque aparentemente
distintas, ambas perspectivas confluyen en lo que puede considerarse como un
planteamiento unitario, porque tanto desde una como de la otra no basta la
existencia del vicio de falta de información sino que es preciso que el mismo
sea relevante, como a continuación justificamos.
21. La jurisprudencia se ha ocupado con
cierta reiteración de la cuestión de la relación existente entre una norma
administrativa que impone unas determinadas obligaciones de forma imperativa y
la validez de acuerdos civiles que contradigan esta regulación. La STS de 11 de
Junio del 2010 (ROJ: STS 3061/2010) se refiere a ella en los siguientes
términos: <<(l)a sentencia de 9 octubre 2007, con cita de otras, ha
declarado que "Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la
sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99), citando las de 18
de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004, declara en relación con el art. 6.3,
de un lado, que "el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la
norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos
previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la
validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite,
reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran
trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente
contrario a la Ley, la moral o el orden público"; de otro, con cita de la
STS 24-4-96, que "cuando la normativa administrativa resulta incompatible
con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las
pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez"; y también, que
a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga
carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm.
5670/00), citando las de 31-5-05, 2-4-02 y 26-7-00, declara que la ilicitud
administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la
misma. Y la muy reciente sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm.
3712/00) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006,
[...]". Asimismo la sentencia de 22 diciembre 2009 señala que "No es
aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la
infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un
contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC, invocado como
infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la
norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos
previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta
incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse
las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez (STS de 25 de
septiembre de 2006) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición
administrativa no tenga carácter absoluto (STS de 31 de octubre de 2007).
En sentido similar se pronuncia el TS en sus 22 de
Diciembre del 2009 (ROJ: STS 8533/2009) y 17 de junio de 2010 (ROJ: STS
4216/2010) cuando afirman: << No es aceptable la afirmación de la parte
recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no
puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del
artículo 6.3 CC, invocado como infringido, tiene declarado que cuando,
analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza,
móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la
normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del
negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su
ineficacia o invalidez (STS de 25 de septiembre de 2006) y no es obstáculo a la
nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto (STS de 31
de octubre de 2007).
Por consiguiente, para determinar los efectos de la
irregularidad en la que se ha incurrido, es preciso analizar si los actos
realizados resultan compatibles o incompatibles con la norma administrativa,
juicio que debe hacerse a partir de la consideración de la finalidad perseguida
por la norma infringida y por el propio negocio realizado a su amparo.
22. Por otra parte, como antes hemos
justificado, el art. 9.2 LCGC determina la nulidad del contrato cuando el
defecto de información afecte a uno de los elementos esenciales del contrato en
los términos del art. 1261 CC. Lo que de esa norma podemos deducir es que el
defecto de información no es suficiente para determinar la nulidad sino que
debe estarse en cada caso a su incidencia causal respecto del contrato, lo que
obliga a tener que acudir a la doctrina general sobre los vicios del negocio
jurídico. No obstante, también cabe inferir una segunda idea: la relevancia que
tiene para el legislador el derecho-deber de información desde la perspectiva
de la correcta formación del contrato y, particularmente, desde la concreta
perspectiva de la prestación del consentimiento contractual.
23. Podría decirse que el problema
jurídico no debe contemplarse exclusivamente desde la óptica tradicional de los
vicios en el consentimiento, esto es, haciendo omisión de la información
contractual, sino que lo ha de ser desde la concreta perspectiva que ofrece ese
plus de información que el legislador ha estimado que debe ofrecer el
profesional al adherente para que pueda considerarse que su consentimiento se
encontraba debidamente informado y que se prestó en las condiciones que
legalmente eran exigibles. Por consiguiente, el consentimiento, desde esta
perspectiva particular, para que exista, debe encontrarse debidamente
informado, de manera que le resulte factible conocer al adherente cuáles son
las características y cuáles los riesgos esenciales del contrato. En suma, ello
determina que en el enjuiciamiento sobre la existencia de consentimiento no
deba prestarse atención exclusivamente al objeto de las prestaciones sino a todas
las circunstancias relevantes que han determinado que el legislador establezca
esa especial obligación de información.
24. En su Sentencia de Pleno de 20 de
enero de 2014 (Id. Cendoj: 28079119912014100002) el Tribunal Supremo se refiere
a esta cuestión con estos términos:
« 12. El deber de información y el error vicio.
Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva
necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la
previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que
suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes
minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre
el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados
con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV
imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros
complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al
cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos
(o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones
y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra
que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda
prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento
de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone
en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que
contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las
presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto
financiero.
En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara,
en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el
swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera
liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap
contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad
financiera para que dejara sin efecto esta contratación.
De este modo, el deber de información contenido en el
apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente
minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo
como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para
que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la
anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a
la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y
adecuada.
Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento
por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los
concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que
lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato,
pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de
informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que
ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de
información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la
concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente
minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba
obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento
equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero
complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».
24. En nuestro caso, creemos que esa
especial obligación de información guarda relación directa con los riesgos
asociados al producto que no es esencialmente un producto de garantía sino que
se trata de un producto de carácter especulativo, aunque pueda cumplir una
función de garantía o cobertura. Creemos que la actora ni siquiera tuvo la
ocasión de poder conocer o comprender esa circunstancia a partir de la
información contractual que el Banco facilitó a Serveis, lo que sin duda que
era suficiente para justificar que la actora se pudiera representar
erróneamente el contrato, como entendemos que ha considerado la resolución
recurrida. Por consiguiente, no podemos acoger el recurso.
No hay comentarios:
Publicar un comentario