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viernes, 16 de enero de 2015

Mercantil. Banca. Solicitud de nulidad de contrato de permuta financiera de intereses (swap). Trascendencia que tiene para la suerte de estos litigios el grado de información que el Banco haya suministrado al cliente, así como la forma y el momento en el que lo haya hecho. La carga de la prueba sobre la existencia de información recae sobre la entidad financiera. Consecuencias de la falta de información.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de noviembre de 2014 (D. Juan Francisco Garnica Martín).

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SEGUNDO. Hechos que contextualizan el conflicto
5. La resolución recurrida refiere los siguientes hechos que considera relevantes para resolver sobre la acción ejercitada:
a) Serveis solicitó a través de Caixa Penedès, el Banco, un préstamo al Instituto de Crédito Oficial, préstamo que finalmente no llegó a concederse.
b) Al mismo tiempo el demandante tenía suscritas operaciones de financiación con entidades de crédito diferentes de Caixa Penedès por importe de 603.000 euros, de los cuales 407.000 euros tenían garantía hipotecaria.
c) Para cubrir las variaciones de los tipos de interés de las operaciones financieras el actor celebró el día 10 de septiembre de 2008 con Caixa Penedès un contrato de permuta financiera de intereses en virtud de la cual las partes se comprometían recíprocamente a pagarse la diferencia que resultara de aplicar los tipos de interés fijos estipulados y la que resulte de aplicar el euribor 90 días Reuter 11 a tres meses a la suma nominal de 500.000 euros.
d) La entidad financiera demandada no efectuó al cliente ni el test de idoneidad ni el de conveniencia antes de suscribir la operación, llegando a afirmar en las condiciones impresas que el cliente se había negado a proporcionar la información necesaria para elaborar dichos test (cláusulas adicionales, estipulación tercera).


TERCERO. Sobre la falta de información y su trascendencia
6. En numerosas resoluciones anteriores hemos puesto de manifiesto la trascendencia que tiene para la suerte de estos litigios el grado de información que el Banco haya suministrado al cliente, así como la forma y el momento en el que lo haya hecho. Y también hemos afirmado de forma reiterada que la carga de la prueba sobre la existencia de información recae sobre la entidad financiera por un doble orden de razones:
i) Porque es quien está en mejor situación para probar ese hecho y así lo impone el principio de facilidad probatoria (art. 217.7 LEC); y,
ii) porque la falta de información constituye un hecho negativo de imposible prueba para el cliente.
7. La falta de información como determinante, en su caso, del vicio de consentimiento, debe encauzarse a través de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Ley del Mercado de Valores, a las que se acoge la actora, y demás normativa de desarrollo.
8. En este sentido, ha de recordarse que el deber de información por parte del predisponente en un contrato de adhesión está contemplado, en términos generales, en el artículo 5.1º de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación LCGC). De acuerdo con dicho precepto, " no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas ". El último apartado del mismo precepto añade que " la redacción de las condiciones generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez ".
9. La infracción del deber de información determina la no incorporación al contrato de las condiciones generales cuando el adherente no haya tenido oportunidad real de conocerlas al tiempo de elaborarse el contrato (artículo 7); y deberá declararse la nulidad del contrato, conforme al artículo 9, cuando el efecto jurídico de la no incorporación " afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 del Código Civil ".
10. Dicha remisión al Código Civil lo es al consentimiento de los contratantes, como requisito fundamental de los contratos, y al error como vicio que lo invalida (artículo 1.266 del citado Código). Según este último precepto, el error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento esencial del contrato. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo, además, que sea excusable, esto es, que "no sea imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración" (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006, ROJ 5282/2006).
11. Para precisar el alcance de la información que deben proporcionar las entidades de crédito en este tipo de operaciones, es necesario analizar cómo ha evolucionado el marco normativo aplicable. La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que en su redacción inicial, tras declarar en su art. 2. b) incluidos en su ámbito de aplicación, entre otros, los contratos de permuta financiera cuyo objeto sean tipos de interés, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no, ya establecía en el art. 78. 1 que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación de éste, el Ministerio de Economía, y en el art. 79.1, apartados a), c) y e), que debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuese propios y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos, manteniéndolos siempre adecuadamente informados.
12. En desarrollo de tales previsiones legislativas, el RD 629/1993, de 3 de mayo, establecía en su art. 16 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen un documento en el que expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la operación, debiendo además informarles con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Incorporaba como Anexo un Código general de conducta en los mercados de valores en el que se establecía la obligación de las entidades de solicitar a sus clientes la información necesaria sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión (art. 4.1). Fijaba como obligación la de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, precisando además que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5, apartados 1 y 3).
13. Dicho Decreto fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modifica la Ley de Mercado de Valores transponiendo al derecho nacional las condiciones previstas en el anexo segundo de la Directiva 2004/39/ CE, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID). La Reforma de la LMV continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente minorista, distinguiendo entre clientes profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis). De acuerdo con el apartado segundo de dicho precepto, " tendrán las consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversiones y valorare correctamente sus riesgos ".
14. El artículo 79, por su parte, dispone que " las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo ". Por lo que se refiere a la obligación de información, el artículo 79 bis establece que " las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales." El apartado tercero de dicho precepto añade que " a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes ".
15. El Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de empresas de servicios de inversión, desarrolla reglamentariamente dicha normativa en sus artículos 60 y siguientes, fijando las condiciones que debe cumplir la información que han de prestar las entidades de crédito, que ha de ser " imparcial, clara y no engañosa ". De acuerdo con el artículo 60, la información deberá ser " exacta y no destacará los beneficios potenciales de una servicio de inversión ", destacando los " riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. " Además deberá presentarse " de forma comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios " y " no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencias importantes ". Dicha información " deberá proporcionarse con suficiente antelación (artículo 62) e incidirá en la descripción de los riesgos de los instrumentos financieros ".
16. Los apartados sexto y séptimo del artículo 79 bis, que reproducen los apartados cuarto y quinto del artículo 19 de la Directiva MiFID, regulan la información que deben previamente obtener las entidades financieras de sus clientes cuando realizan labores de asesoramiento en materia de inversión o presten servicios distintos. De este modo, el apartado sexto del artículo 79 bis dispone que " cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente ".
17. El apartado séptimo añade que " cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él ".
Son los conocidos como tests de idoneidad y conveniencia que se desarrollan en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.
18. El art. 73 del Reglamento 217/2008, de 15 de febrero, al desarrollar esa norma legal establece que:
< artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional>>.
El art. 74.2 del propio Real Decreto 217/2008 establece que: <>.
CUARTO. Consecuencias del defecto de información
19. Como hemos venido sosteniendo de forma reiterada en nuestras resoluciones anteriores, la infracción del deber de información por parte del Banco al suscribir un contrato de permuta financiera puede ser contemplada desde una doble perspectiva:
a) De una parte, desde la que ofrece el art. 6.3 del Código Civil, atendido que se trata de una norma imperativa y que esa norma establece la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las mismas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto.
b) De otra, desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento.
20. Pero, aunque aparentemente distintas, ambas perspectivas confluyen en lo que puede considerarse como un planteamiento unitario, porque tanto desde una como de la otra no basta la existencia del vicio de falta de información sino que es preciso que el mismo sea relevante, como a continuación justificamos.
21. La jurisprudencia se ha ocupado con cierta reiteración de la cuestión de la relación existente entre una norma administrativa que impone unas determinadas obligaciones de forma imperativa y la validez de acuerdos civiles que contradigan esta regulación. La STS de 11 de Junio del 2010 (ROJ: STS 3061/2010) se refiere a ella en los siguientes términos: <<(l)a sentencia de 9 octubre 2007, con cita de otras, ha declarado que "Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99), citando las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004, declara en relación con el art. 6.3, de un lado, que "el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público"; de otro, con cita de la STS 24-4-96, que "cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez"; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm. 5670/00), citando las de 31-5-05, 2-4-02 y 26-7-00, declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm. 3712/00) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006, [...]". Asimismo la sentencia de 22 diciembre 2009 señala que "No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC, invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez (STS de 25 de septiembre de 2006) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto (STS de 31 de octubre de 2007).
En sentido similar se pronuncia el TS en sus 22 de Diciembre del 2009 (ROJ: STS 8533/2009) y 17 de junio de 2010 (ROJ: STS 4216/2010) cuando afirman: << No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC, invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez (STS de 25 de septiembre de 2006) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto (STS de 31 de octubre de 2007).
Por consiguiente, para determinar los efectos de la irregularidad en la que se ha incurrido, es preciso analizar si los actos realizados resultan compatibles o incompatibles con la norma administrativa, juicio que debe hacerse a partir de la consideración de la finalidad perseguida por la norma infringida y por el propio negocio realizado a su amparo.
22. Por otra parte, como antes hemos justificado, el art. 9.2 LCGC determina la nulidad del contrato cuando el defecto de información afecte a uno de los elementos esenciales del contrato en los términos del art. 1261 CC. Lo que de esa norma podemos deducir es que el defecto de información no es suficiente para determinar la nulidad sino que debe estarse en cada caso a su incidencia causal respecto del contrato, lo que obliga a tener que acudir a la doctrina general sobre los vicios del negocio jurídico. No obstante, también cabe inferir una segunda idea: la relevancia que tiene para el legislador el derecho-deber de información desde la perspectiva de la correcta formación del contrato y, particularmente, desde la concreta perspectiva de la prestación del consentimiento contractual.
23. Podría decirse que el problema jurídico no debe contemplarse exclusivamente desde la óptica tradicional de los vicios en el consentimiento, esto es, haciendo omisión de la información contractual, sino que lo ha de ser desde la concreta perspectiva que ofrece ese plus de información que el legislador ha estimado que debe ofrecer el profesional al adherente para que pueda considerarse que su consentimiento se encontraba debidamente informado y que se prestó en las condiciones que legalmente eran exigibles. Por consiguiente, el consentimiento, desde esta perspectiva particular, para que exista, debe encontrarse debidamente informado, de manera que le resulte factible conocer al adherente cuáles son las características y cuáles los riesgos esenciales del contrato. En suma, ello determina que en el enjuiciamiento sobre la existencia de consentimiento no deba prestarse atención exclusivamente al objeto de las prestaciones sino a todas las circunstancias relevantes que han determinado que el legislador establezca esa especial obligación de información.
24. En su Sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 (Id. Cendoj: 28079119912014100002) el Tribunal Supremo se refiere a esta cuestión con estos términos:
« 12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.
De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.
Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

24. En nuestro caso, creemos que esa especial obligación de información guarda relación directa con los riesgos asociados al producto que no es esencialmente un producto de garantía sino que se trata de un producto de carácter especulativo, aunque pueda cumplir una función de garantía o cobertura. Creemos que la actora ni siquiera tuvo la ocasión de poder conocer o comprender esa circunstancia a partir de la información contractual que el Banco facilitó a Serveis, lo que sin duda que era suficiente para justificar que la actora se pudiera representar erróneamente el contrato, como entendemos que ha considerado la resolución recurrida. Por consiguiente, no podemos acoger el recurso. 

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