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viernes, 16 de enero de 2015

Mercantil. Condiciones Generales de la Contratación. Solicitud de nulidad de cláusula suelo. La Sala aprecia de oficio la litispendencia por el procedimiento instado por la OCU del que conoce la Audiencia Provincial de Madrid. Pero con la finalidad de resolver sobre la restitución de las cantidades abonadas estudia, a efectos meramente prejudiciales, la nulidad de la cláusula suelo y la estima. Control de transparencia. Falta de equitatividad. Irretroactividad de la declaración de nulidad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de noviembre de 2014 (D. Juan Francisco Garnica Martín).

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SEGUNDO. Sobre la apreciación ex officio judicis de litispendencia respecto de la pretensión de nulidad
5. La litispendencia (igual que la cosa juzgada), forma parte del orden público procesal, de forma que tanto el órgano de la primera instancia como el de la segunda deben apreciarla de oficio cuando hayan sido introducidos en el proceso los hechos que las justifican. La parte demandada opuso al contestar a la demanda litispendencia con fundamento en la existencia de un proceso previo instado por la OCU, del que estaba conociendo la Audiencia Provincial de Madrid (Rollo de Apelación 161/2012, dimanante de JO 177/2011 del Juzgado Mercantil 9 de Madrid) en el que se había instado la nulidad de esa misma estipulación que incluye en sus contratos de préstamo.
6. Somos conscientes de la diversidad de respuestas que se está dando por los tribunales a las relaciones existentes entre un proceso en el que se haya ejercitado una acción colectiva de cesación contra una determinada estipulación contractual y los posteriores procesos instados por los afectados individualmente por la referida condición general. Esa Sección afrontó esa cuestión en su Auto de 9 de octubre pasado (RA 500/2013) en el que justificábamos las razones por las que estimamos que concurre litispendencia entre la acción colectiva de cesación y la acción individual de nulidad con los argumentos que transcribimos a continuación, que literalmente coinciden con lo afirmado en aquella otra resolución.



« 7. Para resolver sobre las cuestiones que plantea el recurso es preciso hacer unas consideraciones previas respecto de las acciones colectivas y las normas de coordinación con las acciones individuales.
8. Las acciones colectivas son de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, pues no es hasta prácticamente el inicio de la vigencia de la LEC de 2000 hasta cuando no pueden considerarse introducidas en nuestro ordenamiento, por más que la Ley de Condiciones de la Contratación, de 1998, ya hiciera referencia a las mismas. No obstante, es la LEC el Texto normativo que introduce las normas que nos permiten hacernos una idea de cuál es su régimen procesal.
9. El examen de esas normas, que se encuentran dispersas en todo su articulado (arts. 6, 7, 11, 15, 76, 78, 221, 222 y 519 LEC), pone de manifiesto que se trata de una regulación que deja abiertas muchas dudas al intérprete, como efectivamente ha ocurrido. Entre esas dudas se encuentra el régimen de compatibilidad y/o coordinación con las acciones de carácter individual con las que esas acciones pueden entrar en colisión.
10. Las opciones que se ofrecían al legislador eran sustancialmente dos:
a) El sistema norteamericano (class actions), que establece la afectación de la acción individual como consecuencia de la acción colectiva, tanto en sentido favorable como desfavorable, y que extiende la cosa juzgada a todos los integrantes del grupo de los afectados, si bien permite que a título individual pueda evitarse tal afectación mediante el ejercicio de un derecho de optar por autoexcluirse del grupo (opt out), mediante su expresa manifestación en ese sentido.
b) Otros sistemas, como el brasileño, que también extiende los efectos a todos los afectados, pero únicamente para el caso de que la resolución que ponga término a la acción colectiva sea favorable a los intereses del grupo. No así cuando el resultado sea adverso a los intereses del grupo.
11. Lo establecido en el artículo 222.3 LEC evidencia que nuestro legislador optó claramente por un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es, a todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como adverso. Y en nuestro sistema no se ha regulado el derecho de autoexcluirse del grupo, de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se limitan a los que resultan del artículo 15 LEC, esto es, intervenir en el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva (siempre que se cumplan los requisitos que exige el artículo 76.2.1.º LEC) o interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución (artículo 519 LEC).
12. Por consiguiente, si se extienden a los particulares titulares de acciones individuales los efectos de la acción colectiva con los atributos propios de la cosa juzgada, de ello se sigue la idea de que tienen absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal. La litispendencia se produce de forma provisional en los mismos supuestos en los que vendrá a operar el efecto negativo de la cosa juzgada, impidiendo la apertura del proceso o su continuación una vez iniciado. De manera que tiene razón la recurrente cuando alega que no se cumplen en el supuesto enjuiciado los presupuestos establecidos en el artículo 43 LEC, norma que regula la prejudicialidad civil, sino que lo que existe es identidad de objeto. Por consiguiente, lo que debió haber estimado el juzgado mercantil no es la alegación de prejudicialidad sino la de litispendencia».
13. Ello nos autoriza a ir más allá de lo que los términos del recurso permiten para modificar el contenido del pronunciamiento recurrido y establecerlo en términos más onerosos incluso para la parte recurrente, dado que lo procedente, al menos respecto de la pretensión de nulidad de la estipulación, es no entrar en su enjuiciamiento, que debe quedar prejuzgado y sometido a los efectos que resulten del proceso sobre la acción colectiva, conforme a lo que resulta del artículo 421.1. LEC.
TERCERO. Sobre los efectos respecto de la pretensión de devolución de cantidades
14. En una resolución posterior, nuestro Auto de veintinueve de octubre de 2014 (RA 505/2013), recaída en un proceso seguido también contra la misma demandada en este proceso y por la misma estipulación, hemos distinguido entre el alcance del proceso sobre la acción colectiva respecto de la acción de nulidad y respecto de la acción de devolución de cantidades indebidamente percibidas. Ello es consecuencia de que, a diferencia de lo que ocurre en otros procesos en los que se ha ejercitado la acción de cesación, en los que también se ejercitó la acción de devolución de cantidades, en el proceso seguido ante el Juzgado Mercantil 9 de Madrid (JO 177/2011) no se ejercitó más que la acción de cesación.
15. En el apartado 21 de la referida resolución decíamos, y tales apreciaciones son íntegramente de aplicación en este caso: « En cambio, respecto de la acción de restitución existe prejudicialidad, en la medida en que el éxito de la misma depende de un antecedente lógico que es objeto de enjuiciamiento en la acción colectiva, esto es, que se considere que la estipulación impugnada es nula por ser abusiva. Aunque la existencia de esa situación de prejudicialidad no hubiera impedido al juez de la acción individual juzgar sobre ella (limitándose a la acción de restitución, aunque pronunciándose a los solos efectos prejudiciales respecto de la abusividad de la estipulación cuestionada), el artículo 43 LEC le habilita a poder suspender el procedimiento siempre que se cumplan una serie de requisitos:
a) Que exista petición de alguna de las partes, como en el supuesto enjuiciado ha ocurrido.
b) Que para decidir sobre el objeto del proceso sea necesario decidir sobre alguna cuestión que a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal.
c) Que no se posible la acumulación de autos ».
16. La existencia de esa relación de prejudicialidad podría determinar la suspensión del proceso sobre la acción individual (en cuanto a la pretensión de devolución de cantidades) siempre que se cumplan todos los presupuestos establecidos en el artículo 43 LEC y el juez lo hubiera estimado conveniente, como ocurría en el supuesto que enjuiciábamos en el Rollo 505/2013. Pero también puede determinar que no se suspenda el curso de las actuaciones y que el proceso prosiga hasta sentencia, como en el caso ha ocurrido.
17. Aunque la demandada opuso al contestar a la demanda la existencia de prejudicialidad, también llamada litispendencia impropia, y solicitó la suspensión de las actuaciones, el juzgado no accedió a ella y en el recurso ya no insiste en esa cuestión. Esa es razón suficiente para que ni siquiera nos podamos plantear en este momento la suspensión de las actuaciones al amparo de lo establecido en el artículo 43 LEC.
18. Al contrario de lo que ocurre en el caso de la litispendencia, que es apreciable de oficio porque afecta al orden público procesal, la prejudicialidad o litispendencia impropia no tiene el mismo tratamiento, de manera que la posibilidad de decretar la suspensión obedece a meras razones de conveniencia práctica, esto es, la conveniencia de evitar el riesgo de pronunciamientos contradictorios (igual que sucede en el caso de la acumulación de autos).
19. Por consiguiente, no siendo posible la suspensión por las razones que acabamos de decir, debemos entrar en el fondo, si bien exclusivamente para enjuiciar la suerte de la acción de devolución de las cantidades que los actores afirman que le han sido indebidamente cobradas por la entidad bancaria demandada. Somos conscientes que para enjuiciar sobre esa acción es preciso previamente hacerlo, si bien a los solos efectos prejudiciales, sobre la nulidad de la cláusula, lo que puede parecer un contrasentido. Pero en realidad no lo es sino que es lo único procedente.
De manera que, en resumen, no juzgamos de manera directa sobre la nulidad de la cláusula cuestionada porque lo impide la litispendencia pero lo hacemos de manera indirecta, porque es antecedente lógico de la acción de devolución de cantidades. La diferencia está en que nuestro pronunciamiento sobre la nulidad (hecho a los solos efectos prejudiciales) no produce efectos de cosa juzgada y por tanto no entra en «contradicción jurídica» con el que pueda recaer en definitiva al juzgar sobre la acción colectiva, aunque ello no excluye que entre los mismos se pueda llegar a producir una «contradicción práctica o de hecho». Esta segunda contradicción es la que se podría haber evitado por medio de la suspensión del artículo 43 LEC, si bien se trata de una contradicción que tolera el ordenamiento jurídico, razón por la que la suspensión no es obligatoria sino facultativa y se hace depender de la solicitud de parte.
CUARTO. Alcance del conocimiento prejudicial de la nulidad
20. Por más que nuestro conocimiento sobre la nulidad del contrato se deba limitar a ser a los meros efectos prejudiciales, esto es, en la medida en que lo exige la acción de devolución de las cantidades, no por ello es un conocimiento restringido en su alcance práctico. Todas las cuestiones planteadas en el recurso, en la medida que pretenden discutir la nulidad del contrato, deben merecer respuesta desde esta perspectiva, en la misma medida (aunque no con el mismo alcance) que si no hubiéramos apreciado la litispendencia respecto de la pretensión principal. Por ello, y para seguir una sistemática adecuada, seguiremos el propio orden de los motivos que expone el recurso.
QUINTO. Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada
21. El primer motivo del recurso se funda en que la condición contractual impugnada no puede ser sometida al control de abusividad o contenido por cuanto describe el objeto principal del contrato de préstamo y está redactada de forma clara y comprensible. La resolución recurrida, afirma el recurso, se ha limitado a transcribir, para dar respuesta a esta alegación, un apartado de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, si bien en realidad obvia las consecuencias contenidas en esa declaración, conforme a la cual, como regla general, no cabe el control de abusividad de las cláusulas suelo cuando las mismas se hayan redactado de forma clara y comprensible. A ello añade que de la testifical del Sr. Cornelio se deriva que se informó a los actores de las características de la cláusula suelo y que lo relevante son las explicaciones que se ofrecieron a los consumidores en el momento de la firma del contrato.
Valoración del tribunal
22. La posibilidad de que las condiciones del contrato que describen el objeto principal del mismo (el precio, por ejemplo) puedan ser objeto del control de contenido ha sido objeto de una interpretación jurisprudencial contradictoria durante los últimos años en nuestro país. Después de que el Tribunal Supremo, interpretando lo que afirmaba la STJUE de 3 de junio de 2010 (C-484/08), apuntara en diversas resoluciones la posibilidad de control de contenido de condiciones generales referidas al objeto principal del contrato (SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007), corrigió el criterio en su Sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. Ese es el criterio que sigue la jurisprudencia con posterioridad, y particularmente se puede ver reflejado en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (apartado 195), que precisa que ello no excluye completamente el control de contenido de las cláusulas relativas al precio sino que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra.
23. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.
24. La Sentencia de 9 de mayo de 2013 distingue con claridad y rigor entre el control de incorporación y el control de contenido y afirma que el control de la transparencia juega en ambos planos, aunque no de la misma forma. Primero examina, de forma muy somera (porque el objeto del proceso no exige otra cosa, ya que el objeto del recurso versa sobre el control de contenido y no sobre el control de incorporación), en los apartados 201 a 203, que las condiciones generales examinadas cumplen las exigencias legales de incorporación a los contratos. Y pasa a continuación a examinar el control de contenido, esto es, a examinar si pueden ser consideradas abusivas por falta de transparencia.
25. La STS 464/2014, de 8 de septiembre, ya no distingue ese doble control de transparencia, aunque no por ello restringe el alcance de la exigencia de transparencia que resulta de la STS 241/2013 ni la deja de relacionar con el control de abusividad de las condiciones generales, en los términos en los que resulta de la doctrina establecida por la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13).
26. Por consiguiente, no podemos compartir con el recurso que no resulte posible realizar el control de abusividad por estar la cláusula referida al precio. A ello debemos añadir que, si es clara y comprensible, como afirma el recurso, no es una cuestión que se pueda analizar de forma previa sino que en eso consiste precisamente el control de abusividad.
SEXTO. El control de transparencia: su fundamento y alcance
27. El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).
28. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, apartado 49).
29. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.
30. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014, resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.
31. Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.
32. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.
33. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.
SÉPTIMO. Circunstancias que deben ser tomadas en consideración para realizar el juicio de transparencia
34. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.
35. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar «... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».
36. A ello añade, como ratio decidendi que justifica la apreciación de abusividad en el caso concreto, al analizar la información ofrecida en la oferta vinculante, que la cláusula cuestionada se encuentra encuadrada en un lugar inadecuado, rubricado con la referencia exclusiva al " tipo de interés variable" y «... sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 ».
37. El examen del contrato firmado por el Sr. Santiago y la Sra. Natalia, aportado como doc. 1 de la demanda, evidencia que la estipulación cuestionada se encuentra redactada en las páginas 23 y 24 como estipulación tercera bis, pacto 4 y bajo el título "límite de variabilidad del tipo de interés" con la siguiente redacción: « (l)as partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al cuatro coma cuarenta y cinco por ciento nominal anual».
La referida estipulación se encuentra después de la tercera, en la que se describen los intereses remuneratorios (págs. 12 a 14 de la escritura) y conforma la estipulación tercera bis, que ocupa las págs. 15 a 25, junto con otros pactos que regulan cómo se determina el interés variable.
38. Creemos que, desde la perspectiva de un consumidor medio, la redacción de la estipulación en sí misma considerada no es un prodigio de claridad, y resuelta dudoso que pueda ser considerada clara en el sentido establecido en el artículo 80.1 a) TRLGCU, que exige que sea clara, concreta y sencilla, con posibilidad de concreción directa.
39. A ello resulta preciso añadir que su ubicación en el contrato, muy alejada del lugar en el que se fijan los intereses y rodeada de multitud de datos que regulan cómo se determinan los intereses variables, determina su falta de transparencia en el sentido sustancial a que antes nos hemos referido.
40. No creemos que resulte acreditado a partir de la testifical Don. Cornelio, un empleado de la entidad financiera demandada, que facilitara información a los demandantes que pudiera suplir ese déficit de transparencia que hemos imputado a la estipulación cuestionada. Sus manifestaciones no podemos considerar que constituyan prueba suficiente acreditativa de que facilitara a los demandantes información precisa sobre la cláusula suelo incluida en el contrato, y tiene una escasa credibilidad, particularmente si se considera el dilatado lapso temporal transcurrido entre el momento de la firma del contrato (noviembre de 2007) y el de la declaración (mediados de 2013).
41. Y tampoco creemos que esa falta de transparencia pueda considerarse suplida por la información precontractual, concretamente por la oferta vinculante que firmaron los demandantes (unida a autos como doc. 3 de la contestación, folios 157 a 161) en la que tampoco aparece la estipulación debidamente destacada, de forma que resultara fácilmente advertible para un consumidor medio de servicios bancarios. La oferta vinculante consta de nada menos que de cinco páginas, en cuatro de las cuales se describe la forma de calcular los intereses variables. Y tras todo ese cúmulo de datos, cuya lectura no resulta precisamente sugestiva, aparece descrita la cláusula en términos similares a como aparece en la escritura y acompañada de fórmulas de cálculo.
En suma, si algo sobresale de la oferta vinculante es precisamente que la cláusula no aparece en ella destacada, de forma que no creemos que pueda considerarse que se trate de un dato relevante desde la perspectiva de la transparencia.
42. Como conclusión, debemos compartir con la resolución recurrida que la estipulación cuestionada no rebasa el control de transparencia en el que se concreta el control de abusividad, razón por la que está justificado apreciar que la misma es nula a los efectos de poder entrar a examinar si es procedente acordar la devolución de las cantidades que se afirma que fueron indebidamente percibidas a su amparo.
OCTAVO. Sobre la alegación de ausencia de imposición
43. Sostiene el recurso que no concurren los presupuestos para poder someter la cláusula suelo cuestionada al control de abusividad, particularmente porque existió negociación individual de la misma y no fue impuesta al consumidor. Concretamente, afirma que de las declaraciones del testigo Don. Cornelio se deriva que los actores tuvieron la posibilidad de influir en su contenido, ya que la misma se negoció y pactó en razón de las concretas circunstancias económicas de los prestamistas. Y si la cláusula no se ajustaba a sus circunstancias, bastaba que no hubieran suscrito el préstamo, ya que existe en el mercado una muy variada oferta de préstamos hipotecarios.
Valoración del tribunal
44. La falta de negociación individual es un presupuesto para poder llevar a cabo el control de contenido, tal y como resulta con claridad del artículo 82 TRLGCU y del artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
45. Aunque nuestro derecho positivo no define lo que se entiende por falta de negociación individual, sí lo hace la Directiva antes referida, que en su artículo 3.2. dispone:
« Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ».
46. La STS de 9 de mayo de 2013, en argumentación que literalmente recoge la de 8 de septiembre de 2014, se refiere a la ausencia de negociación individual en su apartado 165 en los siguientes términos:
«a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario ».
47. Esa doctrina, que compartimos íntegramente y que resulta de aplicación en el caso, nos lleva a rechazar las alegaciones de la recurrente, pues ni existe prueba consistente de que hubiera existido negociación individual ni siquiera la integran los hechos a los que hace referencia el recurso, aunque los pudiéramos considerar acreditados.
NOVENO. Sobre la equitatividad de la cláusula
48. El tercer motivo del recurso cuestiona las apreciaciones que hace la resolución recurrida respecto de la inequitatividad de la cláusula, por razón de no existir contrapartida alguna en forma de cláusula techo, de forma que la entidad prestamista obtiene una posición objetivamente ventajosa en relación con el cliente. Estima el recurso que con esas consideraciones la resolución recurrida se ha apartado de la causa de pedir incorporada a la demanda sin haber dado siquiera a las partes la ocasión de manifestarse sobre la supuesta falta de reciprocidad de la cláusula suelo. También alegó que se había hecho aplicación de un texto legal (el TRLGCU) que no estaba vigente en el momento de la firma del contrato sino que entró en vigor unos meses más tarde. Por último, combate en el fondo la apreciación de falta de reciprocidad.
Valoración del tribunal
49. Es cierto que la resolución recurrida ha tomado en consideración, para fundar el juicio de abusividad, argumentos distintos a los expuestos en la demanda, que no entró en la falta de reciprocidad. No obstante, no por ello podemos considerar que incurriera en incongruencia, como alega la recurrente, por cuanto, como es doctrina reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el examen de las circunstancias que pueden ser relevantes desde la perspectiva del control de contenido no está supeditado a la alegación de las partes sino que puede ser introducido de oficio en el proceso por el órgano jurisdiccional. El examen de la abusividad, y por consiguiente, de las circunstancias que la determinan, forma parte del officio judicis, como recuerda la STS de 9 de mayo de 2013, con cita de la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (casos Banco Español de Crédito, Mostaza Claro, entre otros).
50. No obstante, como nos recuerda la STJUE de 21 de febrero de 2013 (caso Banif), también citada en la STS de 9 de mayo, esa apreciación de oficio no puede hacerse sin haber respetado la garantía de contradicción, que forma parte de la garantía de defensa. Por consiguiente, el juzgado podía entrar para fundar el juicio de abusividad en consideraciones no incluidas por las partes en el proceso en sus escritos de alegaciones, si bien respetando la contradicción, lo que bien podría haber hecho utilizando la facultad que le concede el artículo 433.4 LEC en la fase de conclusiones o bien mediante una comparecencia especial señalada al efecto.
51. Pero que no lo haya hecho el juzgado mercantil no creemos que resulte relevante, atendido que no compartimos que sea preciso acudir a esas razones para fundar el juicio de abusividad que, como hemos anticipado, se funda en la propia falta de transparencia de las cláusulas. Y sobre ello no existe duda de que ha existido efectiva contradicción entre las partes.
52. Tampoco creemos que tenga relevancia alguna que el juzgado mercantil se haya fundado, igual que nosotros, en las normas del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias porque no podemos considerar que, en realidad, el Texto Refundido sea otra cosa que eso, esto es, una mera refundición de las normas vigentes con anterioridad. De hecho, las reformas sustanciales de la LGCU ya se habían producido casi un año antes, por virtud de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios y no creemos que ni siquiera esa reforma incorporara novedad alguna con trascendencia práctica a los efectos que aquí se consideran.
53. En cuanto a las cuestiones de fondo sobre la falta de reciprocidad, como ya hemos adelantado, creemos que ni siquiera procede entrar en esa cuestión, ya que no es una cuestión relevante para la suerte del proceso. La abusividad se funda en una cuestión distinta, la falta de transparencia, y la misma es suficiente para agotar el juicio de abusividad, como también hemos anticipado.
DÉCIMO. Sobre la acción de devolución de cantidades: irretroactividad de la declaración de nulidad
54. Justificado en los fundamentos anteriores que, a los solos efectos prejudiciales respecto de la acción de devolución de las cantidades, concurre el presupuesto previo, esto es, la nulidad de la estipulación que ha facultado a las entidades financieras al percibo indebido de unas cantidades que los demandantes reclaman que le sean devueltas, debemos entrar ahora en el examen de la acción de restitución.
55. El recurso de Banco Popular se alza contra la resolución recurrida que le condenó a la devolución de las cantidades desde la fecha en que se produjo el percibo de forma indebida, esto es, con efectos retroactivos, y alega que al entenderlo así ha infringido la doctrina establecida en la Sentencia de Pleno de la Sala Primera de 9 de mayo de 2013, que establece la irretroactividad de la declaración de nulidad y la consiguiente improcedencia de la devolución de cantidades de forma retroactiva.
Valoración del tribunal
56. Este tribunal ya se pronunció en su Sentencia de 16 de diciembre de 2013 (Roj: SAP B 14242/2013) sobre la cuestión que plantea el recurso, en una decisión en la que no existió unanimidad entre los componentes de la Sala. La decisión de la mayoría en aquella ocasión fue partidaria de hacer aplicación de lo establecido en el artículo 1303 CC y extender los efectos de la nulidad de forma retroactiva, apartándonos del criterio establecido en la STS 241/2013, de 9 de mayo.
57. Somos conscientes de la polémica que la referida Sentencia del Tribunal Supremo ha abierto, particularmente en este punto, al estimar que el pronunciamiento de nulidad no debe producir efectos retroactivos y la diversidad de criterios que a partir de entonces han seguido los tribunales. Esa ha sido la razón por la que el dictado de esta sentencia y de otras que penden ante este tribunal relativas a la misma cuestión se ha demorado en el tiempo más de lo deseable, particularmente, cuando se anunciaba próximo un nuevo pronunciamiento del Alto Tribunal relativo a esa cuestión en el ámbito de las acciones individuales. Finalmente no se ha producido tal pronunciamiento cuando era esperado y ello nos sitúa en la necesidad de afrontar de nuevo esa cuestión con los mismos parámetros que teníamos al dictar la resolución anterior.
58. Durante el tiempo transcurrido entre que dictamos aquella resolución también se ha modificado la composición del tribunal y, sobre todo, la respuesta que han venido dando los tribunales a esta cuestión ha conducido a una diversidad de criterios poco compatible con la seguridad jurídica. Esa es la razón esencial que nos lleva a modificar nuestro criterio inicial, ya que no creemos que exista ninguna razón que pueda justificar que la respuesta que se pueda dar a esta cuestión en el ámbito de las acciones individuales pueda ser distinta a la que el TS le ha dado en el ámbito de las acciones colectivas.
59. Que en nuestro fuero interno podamos discrepar del acierto de la respuesta que a esta cuestión ha dado el TS creemos que no es razón suficiente para justificar el mantenimiento de una postura que pueda incrementar la inseguridad jurídica. Por ello, y al menos mientras no se modifique el criterio jurisprudencial referido, si es que se llegara a producir esa modificación, estimamos que debemos adaptar nuestro criterio al que resulta de la STS 241/2013, de 9 de mayo.
60. En concreto, el criterio establecido en la referida STS es el de la irretroactividad de la sentencia, en el sentido de que la nulidad de la cláusula no afecta a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada " ni a los pagos ya efectuados en la fecha de la publicación " (apartado 294).

61. Entendemos que el criterio que se deriva de ello es que los efectos se deben entender referidos a la fecha de la resolución que declara la nulidad. 

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