Sentencia
del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander de 24 de noviembre de 2014 (D. CARLOS MARTINEZ DE MARIGORTA MENENDEZ).
TERCERO.- I. La acción ejercitada, y que precisamente
justifica la competencia objetiva del Juzgado Mercantil, es la del art 8.2
LCGC, esto es, la nulidad de una condición general por abusiva. La
fundamentación jurídica de la demanda se contrae a la transcripción parcial de
la STS de 9-5-2013, la afirmación de la abusividad, y una alusión al error de
consentimiento tangencial y desligada de la pretensión ejercitada en el
suplico.
2. En primer lugar el art 4,2 de la ley 7/98 de
condiciones generales de la contratación dice que "Tampoco será de
aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones
o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea
parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o
administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para
los contratantes". Teniendo presente que lo que se pretende es la nulidad
de la cláusula "Modificación del tipo de interés por extinción de la
relación laboral", y que la misma lo que hace es en esencia reproducir el
contenido del art 41.5 del Convenio Colectivo de Banca (en lo que es objeto de
discusión, esto es, la pérdida del beneficio o privilegio del empleado como
consecuencia de la baja) afectando por lo tanto a la relación laboral en este
concreto ámbito y constituyendo fuente de las mismas, considero que no cabe
hablar de condición general ni aplicarle la regulación de la ley 7/98 puesto
que la incorporación de esa cláusula no se produce como consecuencia de un
contrato de adhesión en el que la parte no puede negociar, sino que tal
cláusula se incorpora mediante la negociación colectiva indicada, es una simple
transcripción de la misma, que incluso se acota o limita aún más en el préstamo
discutido. 3. Téngase presente que el referido artículo vincula la pérdida de
los privilegios del trabajador empleado de banca con el hecho de "causar
baja en la empresa" y la cláusula cuya nulidad se interesa habla de
"caso de baja en la relación laboral, voluntaria o no, por causas
distintas a las que se indican en el Apañado letra B", y que este apartado
aún limita más los supuestos de baja que el propio convenio: "serán causas
de baja en la relación laboral, que no implicarán modificación alguna del tipo
de interés, la jubilación, prejubilación, el fallecimiento, la invalidez,
permanente en cualquiera de sus grados (total, absoluta y gran invalidez),
excedencia forzosa y, por último, la excedencia concedida para atender al
cuidado de hijo durante los tres primeros años Contados desde su
nacimiento".
TERCERO.- 1. A mayor abundamiento y dado que la demandada
se conforma con la calificación como condición general y entra a discutir en el
fondo, hemos de partir de que la cuestión relativa al interés nominal (y en su
caso a su limitación de variabilidad por suelo o techo) forma parte del precio
y por tanto definen el objeto principal del contrato, y en cuanto a la
posibilidad (por la vía del artículo 8) de controlar el contenido de estas
condiciones generales, entiende (STS 9-5-2013) que pese a que las SSTS 401 y
861 de 2010 apuntaron esta posibilidad más o menos obiter dicta, esta opción
fue cegada por la STS 406/2012 . De este modo no cabe un control de equilibrio,
pero sí un doble control de transparencia que el propio art 4.2 de la directiva
93/13 infine habilita.
2. El control de las CG es en un primer momento, tanto si
se contrata con consumidor como con profesional, un control de inclusión
conforme a los artículos 5.5 (su redacción debe ajustarse a los criterios de
transparencia, claridad, concreción y sencillez), y 7 de la LCGC (no quedando
incorporadas al contrato aquellas CG que el adherente no haya tenida
oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración
del contrato, ni las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles).
No se discute la incorporación como hemos explicado.
CUARTO,- 1. Caso de que se supere el control de inclusión
de una CG aisladamente considerada, que como hemos visto implica un primer
control de la transparencia en cuanto permite la posibilidad de conocer el
contenido de las condiciones (pero no su efectivo conocimiento), cuando afecte
a consumidores y se refiera al objeto principal del contrato, que aunque no se
negociaron sí se consintieron, cabe un control de transparencia (una segunda
transparencia) sobre la transparencia documental y la comprensibilidad real de
su importancia en el desarrollo razonable del contrato que, de no superarse,
permite el control de abusividad (habla así la SJM Granada de 21 de mayo de
2014 de un primer filtro, de inclusión, conforme a los artículos 5 y 7 de la
LCGC y la normativa sectorial, y uno segundo propiamente de transparencia, en
la vertiente documental y de comprensibilidad real).
2. Se trata de que las cláusulas no negociadas
individualmente con consumidores y usuarios deben cumplir los requisitos de
concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión
directa, así como de accesibilidad y legibilidad de forma que permita al
consumidor el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su
existencia y contenido. Constituye un segundo control de transparencia como
"parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es,
fuera del ámbito de interpretación general del CC del error propio o error
vicio cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato" que
tiene por objeto la posibilidad de conocer tanto la carga económica que
realmente le supone la celebración del contrato (la onerosidad o sacrificio
patrimonial realizada a cambio de la prestación) como la carga jurídica
(definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que
configuran el contrato como en la asignación o distribución de los riesgos de
la ejecución o desarrollo del mismo).
3. Así superado el control de inclusión de una CG
aisladamente considerada, cuando afecte a consumidores y se refiera al objeto
principal del contrato, cabe un control de transparencia sobre la comprensibilidad
real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato que, de no
superarse, permite el control de abusividad. Para llegar a la conclusión de que
no son cláusulas transparentes (apartado 225 del FJ Xlll y séptimo del fallo de
la STS 9-5-2103) se atiende a diversas circunstancias en el supuesto de la
"cláusula suelo"
1 -Falta información suficientemente clara de que se
trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
2-Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo
en aparente contraprestación.
3-No existen simulaciones de escenarios diversos
relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de tipo de interés
en el momento de contratar.
4-No existe información clara y comprensible sobre el
coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con
la evolución posible del índice para el que pudiera contratarse la cobertura,
con otras modalidades de préstamo o la advertencia de que al concreto perfil de
cliente no se le ofertan las mismas.
5-Ubicación entre una abrumadora cantidad de datos que
enmascaran y diluyen la atención del consumidor.
6-Se crea la apariencia de un contrato de préstamo a
interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia
repercutirán en una disminución del precio (cuando el índice de referencia o su
evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán
en interés mínimo fija, siendo irrelevante que el consumidor se haya podida ver
beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia - Auto de
aclaración del TS de 3-6-2013 -).
4. La STS de 8-9-2014 precisa que "no se observa que
el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a
que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la
cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se
realizaba", y que "a los efectos del principio de transparencia real,
constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de
la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce
específico y diferenciable", lo que no se cumple, ni en la oferta
comercial ni en las escrituras públicas donde la referencia se realiza sin
resalte o especificidad dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada
precisamente "del interés variable", sin mayor precisión en un
contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias,
ausente de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento
razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la
contratación.
5. Ocurre sin embargo que el supuesto examinado no se
trata de una falta de adecuada información sobre la real carga económica y
jurídica que la parte asume al no haber sido adecuadamente informada de que el
contrato no es en realidad a interés variable sino en la práctica a interés
fijo por el suelo y solo variable a favor del prestamista; no se trata tampoco
de que no se hubieran representado posibles escenarios de evolución del
Euribor, o de las alternativas de otros productos financieros. Más bien parece
que la parte cifra la falta de información en el significado de la expresión
"baja en la relación laboral, voluntaria o no".
7. Entiendo sin embargo que la expresión es de una
claridad incontestable, y que no cabe hablar de una falta de transparencia que
habilitara el control de presunta abusividad del precio conforme al art 4 de la
Directiva 93/13 . La cláusula es clara en sí misma, de forma abstracta y tal
como se la incluye en el contrato, y no cabe imaginar cuál es la precisión que
echa en falta la actora; además de las exclusiones que de tal concepto realiza
la propia escritura (jubilación, incapacidad, etc.) cualquier baja no
voluntaria en la relación laboral produce el efecto discutido, y este efecto se
describe sin remisiones, de forma diáfana y sin incidencia de ningún elemento
externo a la misma que desnaturalizase la relación establecida o alterase de
forma sorpresiva la posición económico jurídica de las partes. La escritura
reitera en diversos pasajes como hemos indicado ut supra que la condición de
empleado del Banco es condición esencial del contrato.
8. A lo anterior debe sumarse la testifical, que reitera
que fue la actora quien tomó la iniciativa y se interesó por las condiciones
del préstamo como empleada, y que valoró con ella pros y contras, repasando
juntos en su despacho todas las condiciones y comentando que si dejaba de ser
empleada se le aplicaría el tipo de Euribor más 3. La propia demandante gestionó
la formalización del contrato.
9. En el hipotético caso de que se aceptara que un
empleado de banca es completamente ajeno y desconocedor del concepto de Euribor
y sus variaciones, o de las condiciones de su propio convenio laboral, nada
hubiera cambiado en el sentido de esta sentencia. La desestimación se basa como
se ha explicado en que no se considera aplicable la legislación de condiciones
generales, y a mayor abundamiento, sentado que no se discute la incorporación,
en que no cabe examinar la transparencia de un elemento definidor del precio
(la relación entre el precio y los servicios- art 4 directiva 93/13 -), dada la
transparencia de la cláusula enjuiciada (en caso de baja laboral voluntaria o
no, se aplica un euribor más un margen constante de tres puntos).
SÉPTIMO.- 1. Respecto de la invocación del error y los
artículos 1261, 1265 y 1266 CC, su desarrollo en la demanda, no pasa de una
mera enunciación, carente de argumentación, pero en todo caso entiendo que
habría de ser desestimado.
2. No es coherente según mi criterio pretender la nulidad
de una condición general por abusiva, lo que implica que habría sido
consentida, aunque impuesta por la falta de capacidad de negociación o
influencia sobre su contenido (STS 9-5-2013, párrafo 165), y a la vez la
nulidad por error. Si es condición general, hay consentimiento, cosa distinta
es que no se haya podido influir en su contenido, que solo tuviera la opción
del "take it or leave it" (tomarlo o dejarlo), y que, en su caso,
otras cláusulas sorprendentes o imprevistas alteren la posición jurídico
económica derivada del contrato. La propia STS citada, en su párrafo 210,
desvincula y diferencia claramente el control de las condiciones generales del
"error propio o error vicio".
3. El error habría de ser esencial y excusable, para lo
que ha de atenderse a las cualidades de los sujetos intervinientes. Se ha
tenido por probado que la actora tomó la iniciativa para la subrogación, que
fue informada y, sobre todo, es una empleada de banco que con mayor o menor
intensidad participaba en el procedimiento de venta del producto de préstamo
hipotecario y alega desconocer la cláusula conforme a la cual si dejaba de
tener relación laboral con el prestamista perdía el privilegiado diferencial
que en atención a su condición de empleada, y como resulta del Convenio laboral
que le es aplicable, disfrutaba. Siendo además la cláusula, en su significado,
totalmente clara. El error no sería pues excusable.
4. Se interesa además una nulidad parcial, atinente
únicamente al diferencial aplicable en caso de baja (voluntaria o no) en su
condición de empleada, manteniendo la vigencia del resto del contrato. Si el
vicio de consentimiento ha de ser esencial, Implicará que "invalida el
consentimiento" (art 1266 CC) y que "no hay contrato" (art 1261
CC), por lo que no cabría una nulidad parcial (SSAP Asturias sección 7' de 10 y
14 de febrero de 2014 -hipotecas multidivisa-citando las SSTS de 4-12-86 y
12-11-87, recuerdan la imposibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato,
quedando vedada la declaración de nulidad parcial de determinadas cláusulas
contractuales, en un negocio en el que se ha producido el error como vicio
esencial del consentimiento, no escindibles del contrato que debe analizarse
como un todo y por tanto la nulidad de aquellas sólo tiene sentido instando la
nulidad contractual en su conjunto").
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