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lunes, 5 de enero de 2015

Mercantil. Condiciones Generales de la Contratación. Solicitud de nulidad de una cláusula suelo. Control de transparencia. Control de abusividad. Se estima. Devolución de cantidades.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 10 de noviembre de 2014 (D. EDUARDO GOMEZ LOPEZ).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. TÉRMINOS DE LA RECLAMACIÓN.
Ejercita la actora una acción individual de nulidad de la condición general conocida popularmente como cláusula suelo, así como la devolución de las cantidades cobradas en virtud de la misma. Inicialmente la demanda solicitaba asimismo la nulidad de la cláusula que establece como índice aplicable el IRPH, si bien la actora desistió de la misma en el acto de la audiencia previa.
La demandada se opone en cuanto al fondo, alegando, además, prescripción.
En cuanto a esta excepción, ha de decirse que la demandada considera que es una acción de anulabilidad y que se ha ejercitado tardíamente, al superar los 4 años previstos en el artículo 1303 CCiv desde la suscripción del préstamo -18/1/2007-; huelga decir que el instituto de la prescripción, que hace decaer los derechos por el abandono de su titular, ha de ser interpretado siempre de forma restrictiva. Ocurre, sin embargo, que aunque los artículos 8 y 9 LCGC remitan a las normas generales de nulidad contractual, parece que tal remisión no puede hacerse en su totalidad. Las normas generales sobre nulidad contractual parten de la base, en el caso de la nulidad absoluta, de que la acción es imprescriptible y para ella existe una legitimación de cualquier interesado, sin necesidad de que haya sido parte en el contrato - ver por todas STS 6-9-06 -.



Las reglas de la nulidad relativa o anulabilidad, que son las que regula el Código Civil en los artículos 1301 a. 1304, se encuentran referidas a la anulación del contrato por vicios en el consentimiento que lo invalidan; por ello, se refieren al consentimiento contractual que afecta a la formación de voluntad en la contratación, mientras que la acción de nulidad que se ejercita no lo es por vicio de consentimiento en sentido clásico - defecto de formación del consentimiento, error vicio-, sino que afecta a la información recibida de forma que, siendo hábil el consentimiento para obligarse con carácter general, una determinada cláusula del contrato ha pasado desapercibida por ser incorporada sin la debida transparencia, de tal forma que puede conservarse el resto del contrato conforme a la regia "utile por inutile non vitiatur".
Pero es que hay más: existe cierta discrepancia doctrinal y jurisprudencial en relación con si el plazo de cuatro años que regula el artículo 1301 es de caducidad o de prescripción; de asumirse la primera de las tesis, resultaría que los plazos para las acciones individuales de condiciones generales de contratación serían de caducidad, mientras que el plazo para el ejercicio de las acciones colectivas sería de prescripción, pues el artículo 19 LCGC, tras regular la imprescriptibilidad de las acciones de cesación y retractación, así como de la declarativa, establece ciertas excepciones a esta norma general a partir del hecho de que las mismas estuviesen inscritas en el Registro General de Condiciones de Contratación, estableciendo plazos que lo son, indubitadamente, de prescripción.
Esas reflexiones hacen inaplicable la remisión "a la gruesa" a todo el sistema de nulidad contractual; podría hablarse, todo lo más, de una remisión "parcial" a ese sistema, por ejemplo, en lo que se refiere a legitimación activa y pasiva o procedimiento, pero no a los plazos de las acciones. De esta forma, lo que se sostiene es que, frente a la ausencia en la propia ley de condiciones generales de contratación de un plazo específico de prescripción para el ejercicio de acciones individuales de nulidad o no incorporación - plazo que sí existe para las colectivas-, habremos de asumir el plazo residual de prescripción de acciones previsto en el código civil en su artículo 1964, de quince años, que obviamente no ha transcurrido.
SEGUNDO. SOBRE LA CLÁUSULA SUELO.
A) SOBRE LA NATURALEZA DE LA CLÁUSULA CONTROVERTIDA.
En primer lugar ha de verificarse si la cláusula discutida es o no una condición general.
El artículo 1 de la LCGC establece que "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
Como ha señalado la STS de 9 de mayo de 2013 la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario (apartado 165).
La demandada afirma que la cláusula controvertida fue negociada y no impuesta. Pese a no ser preceptiva la oferta vinculante de compra por la cuantía del préstamo, se aporta por la propia actora como doc n° 2. La propia actora dice que esta oferta vinculante no le fue exhibida con anterioridad ni explicada a la fuma de la escritura pública. Dicha afirmación no ha sido respaldada por prueba alguna, siendo un indicio de lo contrario tanto la firma de dicho documento privado por los actores, como la posesión del mismo, lo que deriva de que haya sido aportada por los propios actores.' En todo caso, tal documento no prueba que la cláusula haya sido negociada y no impuesta, pues es práctica habitual que el banco pase a la firma dicho documento como requisito necesario para la concesión del préstamo. Una negociación supone una posibilidad de variación de los parámetros de la operación, y eso debe dejar rastro documental de algún tipo en la entidad, que refleje cómo se empezó la negociación y como ha concluido. Nada de eso se ha aportado.
En definitiva, la demandada tenía en su mano haber aportado prueba acreditativa de que la cláusula controvertida fue negociada, pero no lo ha hecho, por lo que debe estimarse que estamos ante una condición general de la contratación. Otro indicio de que la propia demandada considera las cláusulas controvertidas condiciones generales es que no interpuso declinatoria para denunciar la falta de competencia objetiva de este juzgado mercantil.
B) CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA OBJETO DE LITIGIO.
La actora pedía la nulidad de la cláusula por vulneración de las reglas sobre transparencia.
Como se ha dicho, el TS señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Así, corresponde a la libre iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es ésta. De manera que el cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo. De ahí el hincapié en la exigencia de transparencia por parte del Tribunal Supremo.
Ha de afirmarse que la redacción de la cláusula controvertida es ciertamente clara. Ahora bien, para atender a la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato conviene tener en cuenta la cláusula de intereses en su integridad.
Al respecto han de hacerse las siguientes consideraciones:
a) El contrato dedica a los intereses ordinarios la cláusula TERCERA en la que se fija un interés fijo del 4,850 durante unos 7 meses. A continuación la cláusula tercera bis establece claramente que el interés se revisará semestralmente y que "el tipo de interés será revisado en la fecha de expiración del plazo establecido en el (sic) cláusula anterior, con periodicidad semestral a partir de dicha fecha. ". Á continuación define el índice de referencia durante una página entera, estableciendo como índice sustitutivo el TAR, Al final de dicho último apartado, sin epígrafe que la realce, se incluye la cláusula suelo y techo.
En suma, la referencia a la cláusula suelo no se coloca en la cláusula TERCERA o en el inicio de la TERCERA BIS donde permitiría comprender con exactitud el funcionamiento de la cláusula sobre intereses, sino en medio de variados datos, tras cierto recorrido clausular, al que un consumidor llega agotado tras su lectura. Claramente el interés se define como variable, utilizando incluso la negrita para su expresión, lo que parece contribuir a la desinformación del consumidor bancario.
Y de la oferta vinculante puede decirse lo mismo. No da la suficiente información. Los datos son tan escuetos que puede concluirse que un consumidor medio no puede comprender qué supone, dentro de un préstamo a interés variable, las expresiones "Tipo de interés mínimo: 4.100 %\ Tipo de interés máximo: 20%".
b) La cláusula no es oscura, pero tampoco es clara, pues siendo la idea la contratación de un préstamo a interés variable, no era completamente comprensible qué venía a significar y cómo iba a funcionar un interés mínimo. Si la cláusula hubiera sido más extensa e explícita, seguramente hubiera sido más comprensible para el consumidor.
c) Se encuentra además ubicada en el condicionado general tras una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor.
d) La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia En definitiva, la cláusula se inserta en ambos contratos de una forma que dificulta la apreciación de su alcance real como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, faltando así la información que le permita tener al consumidor "un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato", pues como dice el TS "No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificulta su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro".
Por otra parte, no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas), que hubiera permitido ilustrarse al consumidor en ese momento de contratar del juego de la cláusula suelo, de manera que en fase precontractual comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo (del 4.100%.) y que este era el "suelo" durante 38 años que iba a impedir mayores bajadas aunque se redujera el tipo de referencia, sin que finalmente tampoco quede adverado que se realizara una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad La carga de la prueba sobre el cumplimiento de los requisitos de transparencia corresponde al Banco, y de ninguna forma puede entenderse cumplida dicha carga. En definitiva, la cláusula no supera el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.
C) CONTROL DE ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA OBJETO DE LITIGIO.
Según el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias dispone que "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
2....
3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable."
el art. 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación establece que "2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el articulo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios." Por tanto, para que una cláusula sea abusiva deben darse tres requisitos: no haberse negociado individualmente, ser contraria a la buena fe y causar en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
Al respecto es ilustrativo el siguiente cuadro sobre evolución del euríbor en el periodo de vigencia del préstamo: Descargar documento adjunto Descargar documento adjunto Según el contrato, el demandado establece un interés fijo del 4,850% durante 7 meses, y a partir de ese momento, según la cláusula suelo, el interés aplicable nunca sería inferior al 4,100 %, Es decir, el banco se garantizaba durante toda la vida del préstamo un interés mínimo que le resultaba interesante, lo que cabe concluir por la cercanía del mínimo que inicialmente imponía y de la cláusula suelo. Por el contrario, por mucho que se pactara un interés variable, el consumidor nunca se iba a beneficiar de la bajada, pues siempre se encontraría con el suelo, con lo que se conculcaban las reglas de la buena fe, pues los intereses del banco siempre quedaban cubiertos, viéndose limitado el derecho o expectativa del consumidor a beneficiarse del tipo variable.
Además hay un desequilibrio evidente e importante entre la posición de uno y otro. El máximo del Euribor se alcanzó en julio de 2008, en un 5,393%. Es decir, se situó a 1,293% por encima del suelo y a 14.607 % puntos del techo; es decir, no puede afirmarse que hubiera un real reparto de riesgos de la variabilidad. A la vista de la evolución de los tipos es claro que no era real la posibilidad de que el consumidor se beneficiara de la protección del techo. Y eso, el banco, como profesional, estaba o debía estar en condiciones de saberlo, pero no el consumidor. Por ello, hay abusividad en el suelo del contrato.
Con tales datos, es claro que la cláusula es abusiva y por tanto nula.
D) DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES.
Como se ha razonado anteriormente, lo que aquí se declara nulo es la cláusula examinada sólo en cuanto al tipo suelo o mínimo. En suma, no se anula el contrato en su integridad, que como señala la Sentencia del TS de 09.05.13, " seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos sin la cláusula abusiva" (parr. 276). Y "como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica "quod nullum est mulium effectum producir" (lo que es nulo no produce ningún efecto-. Así lo dispone el art. 1.303 del Código Civil ..."declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses..." (parr. 283).
La cláusula es nula y no procede su integración, pues ello se opondría al Derecho Comunitario (STJUE de 14 de junio de 2012), No es ocioso recordar que la regla contenida en dicho art. 1.303 CC es clara y, como se aprecia en su redacción, sólo admite las excepciones que señalan los artículos que le suceden.
Su aplicación ha sido indiscutida (STS 8/1/07 y 22/11/06, entre otras) en los supuestos de declaración de nulidad hasta la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 . Esta sentencia hace una declaración de nulidad, pero declara que no ha lugar a la retroactividad de la misma, de manera que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia. No hace declaraciones la Sentencia respecto de las nulidades que ulteriormente pudieran decretarse en otros procedimientos judiciales. Además, conviene recordar que la propia sentencia niega la eficacia ultrapartes de la irretroactividad que decreta de los efectos de la declaración de nulidad (párr. 298 a 300).
Ciertamente, matiza que las cláusulas suelo son lícitas, que responden a razones objetivas, que no son inusuales o extravagantes, que su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado, que su nulidad no deriva de su ilicitud intrínseca ni por su oscuridad interna, sino por su falta de transparencia. Eso es cierto, pero también lo es que finalmente se decreta su nulidad, y la nulidad debe llevar consigo los efectos del art. 1303 CC .
Debe recordarse que el TS dictó su sentencia respondiendo a una acción colectiva frente a 3 entidades de gran importancia en el sector bancario español y que, por tanto, el número de contratos afectados era enorme. Podía por tanto imaginarse un importante impacto al orden público económico, criterio casi principal en que funda el TS la no retroactividad y que toma - trastornos graves junto a la buena fe-del TJUE (S. de 21/3/13, RWE Vertrieb).
Pues bien, las cantidades que habría que devolver en la presente litis, desde luego, no van a tener trascendencia en el orden público económico. Nada se ha alegado ni probado al respecto, por ello, ante unas circunstancias diferentes a aquellas en las que el TS dictó sentencia, en aras al principio de seguridad jurídica, parece que ha de estarse a lo dispuesto en el art. 1303 CC y ordenar la restitución de las cantidades que la demandada percibió por la aplicación de la cláusula declarada nula.
Es más, no acordar la devolución de cantidades, además de quebrantar el art. 1303 CC, supondría beneficiar a quien introdujo la cláusula declarada nula. Las entidades financieras con la publicación de la sentencia del TS de 9/5/13 han conocido los parámetros que el Alto Tribunal ha señalado para la validez de las cláusulas suelo, ciertamente tan rigurosos que aquellas debieron entender la suerte que correrían la mayoría de las cláusulas insertas en sus contratos, y pese a ello, no las anularon por impulso propio. De esta manera han obligado a los consumidores a asumir unos gastos para litigar. Y es más, si no se respeta el art. 1303 CC el banco seguirá obteniendo indebidamente un interés en base a una cláusula nula, y cuanto más tiempo corra (por ejemplo con todo tipo de peticiones o incidentes procesales) mejor para la entidad financiera. Es decir, la devolución ab initio se impone también por elementales razones de justicia. Además, debe presumirse que la entidad bancada, incluso sin la cláusula suelo, siempre va a ganar o no va a perder, pues por encima del euríbor cobrará el diferencial, que es la ganancia del banco cuando ambas variables están por encima de la cláusula suelo.

En consecuencia, la restitución de las prestaciones que impone el art. 1303 CC supondrá, además de la inaplicación en delante de la cláusula, que la demandada debe recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución sin tener en cuenta la cláusula anulada, debiendo devolver al actor, en su caso, las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula con el interés legal correspondiente.

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