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miércoles, 21 de enero de 2015

Mercantil. Condiciones Generales de la Contratación. Nulidad de cláusula suelo. Control de inclusión. Control de transparencia. Irretroactividad de los efectos de la nulidad. no procede la devolución de las cantidades que se hubiera abonado como consecuencia de la aplicación del límite a la variabilidad del tipo de interés hasta la fecha de la sentencia de primera instancia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 15 de septiembre de 2014 (Dª. Ana Belén Iracheta Undagoitia).

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TERCERO. - La Exposición de Motivos de La ley 7/ 1998 de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, advierte que en el ordenamiento jurídico español se distingue entre condición general y cláusula abusiva. La condición general es una cláusula predispuesta que se incorpora al contrato sin haber sido negociada y la cláusula abusiva es aquella que, en contra de las exigencias de la buena fé, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general pues los contratos particulares también pueden contener cláusulas abusivas, no negociadas individualmente.
El artículo 1 de la Ley, dedicado al ámbito objetivo, en el apartado primero, define las condiciones generales, en los siguientes términos:" Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". El apartado 2 precisa "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión".
El artículo 2, que se refiere al ámbito subjetivo, dice: 1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente. 2.A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada. 3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.
Los elementos que determinan la consideración de una cláusula contractual como condición general, son los siguientes:
a) Predisposición, lo que significa que la cláusula de que se trata ha sido previamente redactada por un profesional o por tercero para su uso por un profesional y que no es el resultado de una negociación previa. La predisposición se presume en los denominados contratos de adhesión o " contratos- tipo"
b) Imposición, que quiere decir que su incorporación al contrato se impone por una de las partes, de manera que la contraparte se ve obligada a aceptar la inclusión de la cláusula en el contrato si quiere contratar.
c) Vocación de afectación a pluralidad de contratos de modo que no tendrán la consideración de condiciones generales las cláusulas que se repiten en varios contratos utilizados por distintos profesionales ni las adhesivas no negociadas que se incorporan a un solo contrato.
La STS (Pleno) 9 de mayo de 2013, aclarada en Auto 3 junio, que resuelve en casación la acción colectiva de cesación entablada contra tres entidades financiaras y (se dirige) tiene por objeto las cláusulas de limitación del interés mínimo (suelo) contenidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de las demandadas, precisa:
I. Que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que(¿) la norma no exige que la condición se incorpore "a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos" (148). II) que a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente.(¿) existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, "[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo" (149) III. que el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo (144). IV. No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. (..)(151) V. Esta "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. VII. No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. (174)
Añade la sentencia, a fin de evitar equívocos, que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico". De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004, que "la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad".
La carga de la prueba de que una cláusula preredactada no es una condición general- no esta destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un profesional o empresario a los consumidores- recae sobre el empresario en el caso de condiciones generales de contratos con consumidores.
En el caso del resultado de las pruebas practicadas, en particular las notas con apuntes realizados en fase prenegocial y testimonio de D. Antonio, empleado del Banco que intervino en la negociación del préstamo, no demuestra que la cláusula suelo hubiera sido negociada por la prestamista y los prestatarios. La declaración de D. Antonio apunta a que el banco predisponía la incorporación de clausula suelo/techo en los contratos de préstamo con interés más bajo. Por tanto, dicha cláusula suelo/techo merece la consideración de una condición general.
CUARTO.- Como se ha dicho la catalogación de una cláusula como condición general no comporta su ilicitud. Pero la validez de las condiciones generales está supeditada al cumplimiento de los requisitos de incorporación y de contenido que varían según se trate de contratos suscritos entre empresarios y consumidores o entre empresarios (LCGC y TRCU).
En el derecho nacional tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y consumidores como entre empresarios, las condiciones generales pueden ser objeto de control por vía de incorporación a tenor de lo dispuesto en los arts 5.5 LCG, que establece los requisitos positivos (la redacción de las cláusulas generales debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez " y del art 7 que recoge los negativos " no quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales a) las que el adherente no hay tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato (¿) b) las que sean ílegibles, ambiguas oscuras e incomprensibles.
Respecto a la posibilidad de someter a control de abusividad las clausulas suelo cuestionada por la demandada en base a su catalogación como integrantes del objeto esencial del contrato, la STS 9 de Mayo 2013 señala que según la Directiva 93/13/ CE la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a las cláusulas que describen el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/ precio de la mercancía o de la prestación y que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta no obstante el objeto principal del contrato y la relación calidad / precio y que en el contexto de la Directiva, que no distingue entre elementos esenciales y no esenciales del tipo de contrato en abstracto, las cláusulas forman parte inescindible del precio que debe de pagar el prestatario y definen el objeto principal del contrato, pero el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo. En este sentido, la sentencia señala que la Directiva no se opone a que los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible" (194) y que en aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007, apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato (...) Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio y concluye que una condición general defina el objeto principal del contrato y como regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido no supone que el sistema no las someta a doble control de transparencia.
Y dado que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, se refieren el objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial, el control de abusividad de tales clausulas queda muy limitado, pero no eliminado totalmente. Así dice la sentencia que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia (197). (¿)
QUINTO.- En relación a las condiciones contenidas en contratos bancarios de concesión de préstamos, la STS 9 de Mayo 2013 dice que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.)
Si se admite que las condiciones superan el filtro de inclusión (incorporación) en el contrato- exigencia de transparencia del art. 7 LCGC-, cuando están incorporadas a contratos celebrados con consumidores es preciso examinar si además superan el control de transparencia que resulta del art. 80.1 TRLCU, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".
En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (211). En definitiva, como afirma el IC 2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".
La sentencia declara la licitud cláusulas suelo que cumplan la exigencia de transparencia en los términos antes expuestos (la declaración de nulidad de las cláusulas suelo/techo analizadas se fundamente en la falta de transparencia por falta de información) y dice al respecto:
Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.(256)
No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-(257)
Son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y que, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo(258)
Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta, sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados (259)
La sentencia añade que "Desde la perspectiva de la utilidad práctica de la existencia de tales cláusulas para el consumidor, el apartado 4 del IBE indica que "[s]u eventual supresión podría conllevar o bien el descenso del volumen de crédito hipotecario disponible, o bien el aumento del coste del crédito y la reducción del plazo de las operaciones.".
En el auto de aclaración de 3 de junio de 2013 el Tribunal aclara que:
Que la sentencia proclama la licitud de las cláusulas suelo condicionada a que se observe la especial transparencia exigible en las cláusulas no negociadas individualmente que regulen los elementos principales de los contratos suscritos con consumidores.
Que las circunstancias que enumera (motivos cuya concurrencia conjunta determinó que se considerara que las cláusulas suelo analizadas no son transparentes y que se relacionan en el párrafo 255, que son los siguientes: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) ubicación entre abrumadora cantidad de datos en los que quedan enmascaradas) constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, pero no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra y tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.
Que no existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado,
Que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios."
Y no está de más indicar que, como destaca la doctrina, la conexión del incumplimiento de la exigencia de transparencia de las condiciones generales relativas al objeto principal del contrato como lo son las cláusulas suelo/techo que resulta del art. 4.2 de la Directiva 13/1993 y de la sentencia STS 9 de mayo de 2013 conlleva que la falta de transparencia no determine por si la ineficacia de la cláusula sino en cuanto sea instrumental a un posible perjuicio material al consumidor (alteración de la carga económica o de la onerosidad del contrato) por desconocimiento previo de la cláusula a la que se prestó el consentimiento.
Sobre la cuestión de que se trata de interés, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, que resuelve la cuestión planteada sobre la supuesta abusividad de una cláusula contractual relativa al tipo de cambio aplicable a los pagos para la devolución de un préstamo en una divisa extranjera (francos suizos), en repuesta a la segunda cuestión prejudicial, declara, al igual que la STS de 9 de mayo de 2013, que la exigencia de claridad y comprensibilidad que impone el art. 4.2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, exige, más allá de la comprensibilidad gramatical que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera y la relación entre este mecanismo y otras cláusulas, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles las consecuencias económicas derivadas a su cargo". En la fundamentación referente a la cuestión dice que el tribunal deberá determinar "a la vista de todos los aspectos de hechos pertinentes, entre ellos la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en contexto de la negociación del contrato de préstamo si un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso, podía no solo conocer la existencia de la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el de compra de divisa extranjera sino también evaluar las consecuencias de la aplicación del tipo de venta para el cálculo de las cuotas de devolución a cuyo pago estaría obligado y por tanto, el coste total de su préstamo". Es decir, que en el control adicional de transparencia de condiciones enerales contenidas en contratos celebrados con consumidores debe tomarse en consideración, además de la cláusula, las demás cláusulas del contrato, la publicidad y la información ofrecida en el conteto de la negociación desde el prisma del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso.
La sentencia apelada señala que la cláusula suelo cuestionada supera el primer nivel de transparencia, en términos de la STS 9 Mayo 2013 la transparencia documental pero no el segundo, el control adicional de transparencia
La suficiencia o no de la información aportada por el empresario, en este caso prestamista, para que el consumidor adherente conozca o pueda conocer la carga económica que comporta la cláusula predispuesta debe obtenerse de todos los factores concurrentes en la negociación.
En el caso el contenido de los documentos aportados no demuestra que los prestatarios hubieran sido suficientemente informados en la fase prenegocial del significado y efectos de la cláusula suelo. En este sentido, se señala que en la xerocopia de las hoja manuscrita con la información sobre las condiciones del préstamo facilitadas por el Banco no contiene ningún apunte que indique advertencia sobre la limitación a la variabilidad del tipo de interés que se contiene en el contrato y si bien la nota aportada parece contener la información facilitada en un primer contacto entre las partes, no se ha aportado ningún otro documento que se hubiera facilitado a los prestatarios antes del otorgamiento de la escritura con las condiciones del préstamo sin que ello suponga incumplimiento de las disposiciones reglamentarias pues en la fecha en la que se suscribió el préstamo la emisión de oferta vinculante no era obligatoria para contratos de préstamo de importe superior a 150.000 euros (OM 5 de mayo de 1994). De otra parte, la declaración del empleado del banco sobre la información verbal sobre la cláusula que se dio a los prestatarios no ha sido suficientemente concreta y tampoco recordaba si se facilitó o no a los prestatarios copia de la ficha con las condiciones del préstamo o de la minuta que se facilita a la Notaria para la elaboración de la escritura, prácticas que, según ha referido, son habituales en la entidad.
Así del resultado de la prueba practicada sobre la relación negocial y del contenido del contrato de préstamo resulta:
Que no se ha demostrado que se hubiera informado suficientemente a los prestatarios en la fase prenegocial sobre la relevancia de la cláusula suelo (significación económica del limite a la variabilidad del tipo de interés) y de sus consecuencias en la ejecución del contrato
Que la cláusula suelo figura junto a una clausula suelo que se presenta como aparente contraprestación
Que la cláusula se ubica entre otros muchos datos en los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor.
De tales circunstancias se concluye, en coincidencia con el Juez de primera instancia, que la cláusula suelo impugnada no cumple la exigencia de doble transparencia o transparencia reforzada y en cuanto a que la falta de transparencia es una potencial causa de perjuicio al consumidor por desconocimiento de la significación de la onerosidad del contrato es abusiva y procede declarar su nulidad conforme al art. 8.2 LGCU.
SEXTO. - Declarada la nulidad de la cláusula procede determinar los efectos de la nulidad. En concreto, si procede la devolución de las cantidadades abonadas a la entidad de crédito antes de la declaracion de nulidad en aplicación de la cláusula anulada.
La STS 9 de mayo de 2013 declara en el fallo (décimo) "No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia".
De los efectos de la nulidad de las cláusulas contenidas en el condicionado general de los contratos de préstamo de los demandados, que se declaran ilícitas por abusivas, trata el Fundamento Decimoséptimo del sentencia titulado "Eficacia no retroactiva de sentencia", que se transcribe parcialmente:
" 2.2. Los efectos retroactivos de la nulidad.
283. Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos ¿o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "(d)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
284. Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009, " (...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente".
285. Este principio es el que propugna el IC 2000 al afirmar que "(l)a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)".
286. También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58 (...) según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka,C-402/03, Rec. p. I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007, Brzeziñski, C-313/05, Rec.p. I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10, apartado 32)".
2.3. La posibilidad de limitar la retroactividad
287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE)-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que "(l) as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".
288. Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados (en este sentido, artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de
289. También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración deinconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio, 281/1995 de 23 octubre, 185/1995, de 14 diciembre, 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo.
290. En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que "(l)a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley".
291. También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que "(l)a "restitutio" no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad" (STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009).
292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo DE 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que "(...) puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe.
Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59).
2.4. La irretroactividad de la sentencia
293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia (...) es preciso valorar que:
a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.
b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas-el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.
c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España "(...)casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable".
d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.
e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.
f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.
g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.
h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.
i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.
j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios permite la sustitución del acreedor.
k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas
2.4. Conclusiones.
294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia."
En los párrafos de la STS de 9 de mayo de 2013 que se han transcrito queda de manifiesto que la afectación al orden socioeconómico es una de las razones, no la única, que sustenta la decisión del Alto Tribunal de no aplicar retroactivamente la sentencia sin que se puedan ignorar las restantes. De otra parte, no se comparte la afirmación de carencia de transcendencia para el orden socio económico de la devolución de las cantidades que se han abonado a la demandada por aplicación de la cláusula suelo cuya abusividad se declara. El éxito de la pretensión accesoria de devolución de la suma abonada en concepto de interés acumulada a la acción individual de nulidad de una estipulación contenida en una condición general de un contrato de préstamo es una llamada a formulación de reclamaciones por parte de todos los consumidores suscriptores de contratos de préstamos que contuvieran una estipulación semejante, que deberían resolverse con el mismo criterio, lo que evidentemente constituiría un riesgo para el orden económico.
Y es importante insistir en la relevancia del principio de seguridad jurídica en la exclusión de los efectos retroactivos de la nulidad, principio que tiene rango constitucional (art.9 CE), y que como señala la repetida STS de 9 de mayo de 2013 ya se había tomado en consideración por el mismo Tribunal para no aplicar la retroactividad en supuestos a efectos consumados no expresamente contemplados en la legislación. Así, la (STS 118/2012, de 13 de marzo, RC 675/2009, que se cita en la sentencia TS 241/2013, dictada en procedimiento seguido por la Unión de Consumidores de Pontevedra contra Canal Satelite Digital y DTS Distribuidor de TV Digital, canales de pago, que imponía el arrendamiento de una terminal digital para poder acceder a los canales de pago ofrecidospor las demandadas, dice "... No obstante, la "restitutio" no opera con el automatismo que le atribuye la recurrente. Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra - sentencias 485/2000, de 16 de mayo, y 541/2008, de 23 de junio - y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. (¿)Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento."
De otra parte, con relación a la distinción de los efectos de la nulidad en acción individual o colectiva, que es un argumento introducido "ex novo" en el escrito de oposición al recurso, la SAP Madrid 23 de julio de 2013 dice:
"La limitación de la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad se basa en que los efectos de ésta no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE)-, y a tal efecto cita el Alto Tribunal (292) la STJUE de 21 de marzo DE 2013, RWE Vertrieb, cuyo apartado 59, dispone que "[.] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves". En consecuencia, de lo expuesto se desprende que la limitación de los efectos de la nulidad no viene determinada por el tipo de acción que se ejercite, individual o colectiva, sino por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, partiendo de la existencia de relaciones establecidas de buena fe, y de la necesidad de evitar el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.
Estos trastornos no derivan, como hemos señalado, del tipo de acción, sino de la proyección que tiene la doctrina jurisprudencial sobre una multitud de contratos en los que se han empleado este tipo de cláusulas¿"
En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Zaragoza 8 de enero de 2014, entre otras.
Así, habiendo establecido el Tribunal Supremo la irretroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusulas suelo y, consecuentemente, la no afectación a los pagos efectuados antes del dictado de la sentencia en el marco de la acción de cesación y atendida la función informadora y complementaria del ordenamiento jurídico que tiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo (art. 1.6 CC), que significa no que la jurisprudencia deba colmar lagunas normativas, sino que debe realizar una labor de sincronización entre el derecho positivo y la realidad social vigente a través de una adecuada exegesis de la norma, cuando la haya o, de la costumbre o principios generales del derecho en defecto de aquella (STS 15 de junio de 1988) y toda vez que para la existencia de doctrina jurisprudencial no siempre es necesario que se hayan dictado dos o más sentencias en el mismo sentido (vid. la STS 18 de mayo de 2009), y tratándose de sentencia única tienen singular valor las sentencias de Pleno, bien que no son las únicas que bastan para establecer criterio jurisprudencial y, de otra parte, teniendo en cuenta el repetido principio de seguridad jurídica, cuya importancia no se siempre se pondera en medida suficiente, no procede la devolución de las cantidades abonadas por los actores a la mercantil demandada en aplicación de la cláusula ilícita antes de la publicación de la STS 249/2013.

Por tanto, no procede la devolución de las cantidades que se hubiera abonado como consecuencia de la aplicación del límite a la variabilidad del tipo de interés hasta la fecha de la sentencia de primera instancia.

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