Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 9 de diciembre de 2014
(D. José
María Ribelles Arellano).
TERCERO.- El art. 230 TRLSC (que recoge el antiguo artículo 65 de
la LSRL), bajo el título "Prohibición de competencia", establece lo
siguiente:
" 1. Los administradores no podrán dedicarse, por
cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad
que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad,
mediante acuerdo de la Junta General, a cuyo efecto deberán realizar la
comunicación prevista en el artículo anterior.
2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier
socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del
administrador que haya infringido la prohibición anterior".
Tratándose de una sociedad anónima, dispone el apartado 3
que "a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá
sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad
competidora".
Hemos interpretado en anteriores sentencias (la última,
la de 9 de octubre de 2003 - ROJ 15224/2013 -, cuyas consideraciones reiteramos
en esta) que para la estimación de la acción de separación judicial del
administrador, de conformidad con el art. 65 LSRL, y actual art. 230 TRLS, no
se requiere la acreditación de una conducta desleal de captación de clientela o
de la comisión de actos desleales por desvío de las oportunidades de negocio a
una empresa competidora, en definitiva de un perjuicio actual a la sociedad. Se
trata de acreditar el supuesto de hecho que la norma tipifica y que se integra
por las siguientes circunstancias de hecho:
a) que el demandado sea administrador de una sociedad de
responsabilidad limitada;
b) que al mismo tiempo se "dedique" por cuenta
propia o ajena (sin necesidad de ostentar el cargo de administrador) al
"mismo, análogo o complementario género de actividad" que constituya
el objeto social de la sociedad que administra; y
c) que no haya sido autorizado a tales específicos
efectos de forma expresa por la junta general.
En ello se traduce la "prohibición de
competencia" que establece el precepto, y la consecuencia es que, si se
dan estas circunstancias, cualquier socio puede solicitar del juez el cese del
administrador.
No es necesaria, por tanto, la demostración de que esa
"concurrencia", según es definida por el precepto, ha ocasionado un
resultado competencial en sentido económico, es decir, que en el conflicto
descrito por la norma el administrador ha sacrificado efectivamente el interés
de la sociedad que administra en beneficio de terceros, a consecuencia de su
dedicación al mismo, análogo o complementario género de actividad.
Entendemos que así lo confirma la STS de 5 de diciembre
de 2008, de la que destacamos los siguientes pasajes:
- La prohibición del artículo 65 LSRL, fundada en la
existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato ético
que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una
interpretación rigurosa del precepto (STS 9 de septiembre de 1998, RJ
1998/6608), pues la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta
prohibición (STS de 6 de marzo de 2000, RJ 2000/1205).
- La normativa legal se inspira en el daño que pueda
sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que
puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio
efectivo en otras empresas o en otras personas (STS 12 de junio de 2008, RJ
2008/3221).
- El daño que origina la actividad competitiva no se
funda en su carácter actual y efectivo, sino en que sea real y consistente y se
origine por una contraposición de intereses, valorada a tenor de las
circunstancias del caso (STS de 28 de junio de 1982, RJ 1982, 3445).
- (...) Procede fijar como doctrina jurisprudencial
que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el
artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la
autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo
que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de
intereses.
La STS 26 de diciembre de 2012 introduce un matiz
relevante a la anterior doctrina jurídica al advertir que la Ley parte de la
premisa de que la dedicación simultánea del administrador de la sociedad a una
actividad análoga o complementaria a la del objeto social, ya sea por cuenta
propia o ajena, constituye un conflicto de intereses que puede redundar en
perjuicio de la sociedad, razón por la cual se prohíbe, pero no de forma
absoluta, sino relativa, pues cabe la autorización de la junta general. Esta
autorización debe ser expresa, esto es, debe constar expresamente la voluntad
de la junta que consiente en que el administrador desarrolle esta actividad
que, en principio, acarrea los riesgos propios del conflicto de intereses.
Recuerda seguidamente que en la STS de 5 de diciembre de
2008, guiada por una interpretación rigurosa del art 65.1 LSRL, en atención a
que la prohibición de competencia tiene su fundamento en el sustrato ético que
debe presidir las relaciones económicas, la Sala fijó como doctrina
jurisprudencial que la prohibición de competencia que impone a los
administradores el artículo 65LSRL se infringe mediante la creación por parte
de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con
idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no
existe contraposición de intereses.
CUARTO.- En el presente caso entendemos, al igual que la juez a
quo, que concurren todos los presupuestos que el artículo 230 del TRLSC
exige para que haya de prosperar la acción de cese del administrador. No es
controvertido que el demandado participa con un 49,50% en el capital social de
la sociedad ANTIC BORN 3, de la que fue socio fundador y administrador
solidario (ya ha cesado). Su objeto social coincide con el de SIVERNA
CORPORACIÓ y las dos sociedades explotan un negocio de restauración en el
barrio del Born.
El apelante alega que ese barrio es una conocida zona de
ocio con una alta densidad de restaurantes y, en definitiva, que no existe una
concurrencia efectiva entre los dos negocios. Uno y otro, además, ofrecen
servicios distintos (crepería y restaurante de vinos, respectivamente) y se
dirigen a un público diferente. Niega, por último, que la apertura del local de
ANTIC BORN 3 haya perjudicado a SIVERNA CORPORACIÓ, que incrementó su
facturación en el año 2012.
No podemos compartir los argumentos de la recurrente. No
negamos que dos restaurantes que ofrecen productos distintos puedan competir
con éxito en una zona donde es notorio que proliferan multitud de restaurante y
bares. Lo relevante, a nuestros efectos, es si la actividad de ANTIC BORN 3, en
la que participa el demandado, es análoga a la de la sociedad de la que es
administrador y, en consecuencia, si existe el riesgo (actual o potencial) de
que sacrifique los intereses de SIVERNA CORPORACIÓ en beneficio de la sociedad
competidora. Y esa concurrencia de actividades se produce, sin ningún género de
dudas, en la medida que las dos sociedades explotan de forma efectiva un
negocio de restauración a escasos 150 metros de distancia. La actividad de
ANTIC BORN 3, si no idéntica a la de SIVERNA CORPORACIÓ, es análoga, por mucho
que la especialidad del primero sean los vinos y la de la segunda los creps.
Es cierto que la doctrina mayoritaria viene considerando
que la prohibición de competencia está sujeta a determinados límites de índole
temporal, territorial y funcional, criterio que compartimos. El artículo 230
del TRLSC sólo se activa si se advierte una relación concurrencial efectiva. Si
esa concurrencia real entre las dos empresas no se da, en definitiva, tampoco
se daría el presupuesto objetivo del precepto. En caso contrario, el ejercicio
de la competencia por el administrador genera una situación de conflicto de
intereses que la norma presume, en la medida que puede condicionar la actuación
del administrador dentro de la propia sociedad, anteponiendo el interés propio
al de sociedad.
Insistimos en que esa competencia efectiva existe en el
presente caso, dado que ANTIC BORN 3 y CIVERNA CORPORACIÓ desarrollan la misma
actividad de restauración en una zona concreta de Barcelona, ofrecen sus
servicios a una clientela común y abren las mismas horas.
Por otro lado, el artículo 230 del TRLSC no exige que el
administrador lo sea también de la sociedad competidora. Basta con que se "dedique"
a la misma o análoga actividad, situación que se da en el presente caso,
atendido el porcentaje de capital que el demandado detenta en ANTIC BORN 3.
Por último tampoco es relevante que ANTIC BORN 3 no haya
incidido negativamente en la facturación de SIVERNA CORPORACIÓ. Como bien
recuerda la sentencia apelada, el Tribunal Supremo tiene dicho que se trata de
un ilícito concurrencial de peligro y no de resultado.
Por lo expuesto, debemos confirmar la condena al
demandado al cese como administrador único de SIVERNA CORPORACIÓ.
QUINTO.- Por lo que se refiere a la acción social, recordemos que
el artículo 236 de la LSC dispone que "los administradores de derecho o de
hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y
frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones
contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los
deberes inherentes al desempeño del cargo. En ningún caso exonerará la
responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido
adoptado, autorizado o ratificado por la junta general".
La acción social viene regulada en el artículo 238
(antiguo artículo 134 del TRLSA). La titularidad de la acción corresponde a la
propia sociedad, que es, a su vez, quien está legitimada para entablarla,
previo acuerdo de la Junta General, que "puede ser adoptado aunque no
conste en el orden del día". Los artículos 239 y 240 también legitiman a
los accionistas y a los acreedores de la sociedad que, en tal caso, litigarán
en nombre propio, pero en interés de la sociedad, es decir, la acción tiene por
finalidad recomponer el patrimonio social. Por lo que se refiere a la
legitimación subsidiaria de los socios, el primero de los preceptos citados
dispone que los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del
capital social, podrán solicitar la convocatoria de junta general para que ésta
decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad. Si los
administradores no convocan la Junta, la sociedad no entabla la acción en el
plazo de un mes desde la adopción del acuerdo o éste fuere contrario a la
exigencia de la responsabilidad, los accionistas podrán "entablar
conjuntamente" la acción en defensa del interés social.
La acción social podrán ejercitarla también los
acreedores de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 240
de la LSC (antes, el último párrafo del artículo 134), si bien es necesario que
no haya sido ejercitada previamente por la propia sociedad o sus accionistas y
que se acredite la insuficiencia del patrimonio social para la satisfacción de
sus créditos.
En cualquier caso, según jurisprudencia constante, para
que sea exigible la responsabilidad de los administradores es precisa la
concurrencia de los siguientes requisitos: a) un comportamiento activo o pasivo
desplegado por los administradores; b) que tal comportamiento sea imputable al órgano
de administración en cuanto tal; c) que la conducta del administrador sea
antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o
patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante
leal; d) que la sociedad sufra un daño; y e) que exista relación de causalidad
entre el actuar del administrador y el daño.
SEXTO.- La sentencia apelada concluye que concurren en la
actuación del demandado los requisitos de la acción social, al declarar como
probado que, pese a ser gratuito el cargo de administrador, el Sr. Saturnino ha
percibido, sin acuerdo de la junta general, 110.100 euros, condenándole a que
reintegre dicha cantidad.
El apelante sostiene, en síntesis, que hubo un acuerdo
entre los tres socios constituyentes (los hoy litigantes y Don Luciano), por el
que percibirían una retribución por los servicios a la sociedad. La retribución
del demandado era superior por razón de su mayor responsabilidad y por tener
encomendadas mayores funciones. Ese acuerdo se reflejó en un libro de actas
que, lamentablemente, se ha extraviado (documento nueve de la contestación).
Recuerda el recurrente que el Tribunal Supremo distingue entre las funciones
propias del administrador y aquellas otras que exceden de esas funciones y que
pueden ser retribuidas. Por último alega que el demandado está yendo contra sus
propios actos.
No es controvertido que el demandado percibió durante los
ejercicios 2008 a 2012 las siguientes cantidades: 19.500 euros en el año 2008;
23.100 euros en el 2009, 20.400 euros en 2010; 20.400 euros en 2011; y 26.700
euros en 2012. En total, 110.100 euros. Tampoco se ha discutido que esas
cantidades las percibió en concepto de salario, esto es, con nómina sujeta a la
correspondiente retención por IRPF (documentos 51 y siguientes de la
contestación).
Se trata de analizar a continuación si esa retribución es
indebida o no. Lógicamente, si la retribución del administrador es indebida, el
acto es contrario a la ley o a los estatutos y, por ende, perjudicial para la
sociedad. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2012 (RJ
2012/8853), que analiza un supuesto de acción social de responsabilidad por las
llamadas "remuneraciones tóxicas", señala que los administradores
societarios deben responder frente a la sociedad, los socios y los acreedores
sociales cuando la retribución es ilícita, sin que sea suficiente para eludirla
el hecho de que los acuerdos societarios fijando la retribución no hubieren
sido impugnados.
Pues bien, en el presente caso y a la vista de la prueba
practicada, concluimos, tal y como sostiene el recurrente, que los tres socios
constituyentes convinieron que percibirían un salario de la sociedad en
compensación a los distintos servicios prestados a la misma. En concreto y en
relación con el demandado, esa retribución lo sería en compensación de
funciones que iban más allá de las propias del cargo de administrador. La
compatibilidad de la retribución percibida por el administrador, pese a
convenirse en los estatutos el carácter gratuito del cargo, ha sido abordada en
las Sentencias de 5 de marzo de 2004 (RJ 2014/1807) y 21 de abril de 2005 (RJ
2005/4132), citadas por la STS de 29 de mayo de 2008 (RJ 2008/3184). El
Tribunal Supremo señala que para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de
la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el
régimen establecido en la legislación de las sociedades de capital a la
retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, es preciso la
concurrencia de "un elemento objetivo de distinción entre las actividades
debidas por una y otra causa".
El acuerdo por el que los tres socios percibirían un
salario de SIVERNA CORPORACIÓ ha sido corroborado, en primer lugar, por Don
Luciano, a cuyo testimonio, a pesar de su amistad con el demandado, atribuimos
valor probatorio, por su claridad y contundencia. Afirmó que ese acuerdo
existió (minutos 11:21 y 14) y que la retribución del Sr. Saturnino era
superior, pues también eran mayores sus funciones. También confirmó que él mismo
y el Sr. Plácido percibían un salario de la sociedad.
El actor, por su parte, reconoció en la vista que él
también cobraba un salario de la sociedad por los servicios que le encomendaba
el Sr. Saturnino (minuto 4"). Negó, sin embargo, el acuerdo y manifestó,
en actitud que estimamos evasiva, que "desconocía" los servicios que
prestaba el Sr. Saturnino y lo que cobraba. Con la contestación el demandado
aporta las nóminas del demandante de los ejercicios 2008 a 2010 (documentos 10
a 50).
En definitiva, junto al testimonio del tercer socio,
confirmando el pacto entre socios, ha quedado acreditado que los tres
accionistas vinieron percibiendo con normalidad, al menos hasta el ejercicio
2010, un salario de SIVERNA CORPORACIÓ, al que se aplicaba la correspondiente
retención fiscal (no se han impugnado los certificados de retención que se
acompañaron como documentos 51 a 56). Por tratarse de un negocio de
restauración de pequeño tamaño, cabe colegir que las sumas que percibía el
demandado, al igual que el resto de socios, retribuían servicios más propios de
un trabajador por cuenta ajena que sus funciones como administrador.
No estimamos, por otro lado, que las cantidades
percibidas por el demandado (110.100 euros en cinco años) sean desmesuradas.
Tampoco se han incrementado sustancialmente en los últimos ejercicios, en los
que la sociedad ha incurrida en pérdidas (23.100 euros en el año 2009, 20.400
euros en los años 2010 y 2011, y 26.700 euros en el 2012).
Por todo ello debemos estimar el recurso, dejando sin efecto
la condena al demandado al pago de 110.100 euros.
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