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sábado, 17 de enero de 2015

Mercantil. Sociedades. Acción de cese de administrador único de sociedad limitada por concurrencia o competencia desleal. Acción social contra dicho administrador para en reclamación de las cantidades que el demandado ha percibido en concepto de retribución durante los últimos cuatro años sin mediar autorización de la junta general, al ser el cargo gratuito. Se estiman.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 9 de diciembre de 2014 (D. José María Ribelles Arellano).

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TERCERO.- El art. 230 TRLSC (que recoge el antiguo artículo 65 de la LSRL), bajo el título "Prohibición de competencia", establece lo siguiente:
" 1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior.
2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior".
Tratándose de una sociedad anónima, dispone el apartado 3 que "a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora".
Hemos interpretado en anteriores sentencias (la última, la de 9 de octubre de 2003 - ROJ 15224/2013 -, cuyas consideraciones reiteramos en esta) que para la estimación de la acción de separación judicial del administrador, de conformidad con el art. 65 LSRL, y actual art. 230 TRLS, no se requiere la acreditación de una conducta desleal de captación de clientela o de la comisión de actos desleales por desvío de las oportunidades de negocio a una empresa competidora, en definitiva de un perjuicio actual a la sociedad. Se trata de acreditar el supuesto de hecho que la norma tipifica y que se integra por las siguientes circunstancias de hecho:



a) que el demandado sea administrador de una sociedad de responsabilidad limitada;
b) que al mismo tiempo se "dedique" por cuenta propia o ajena (sin necesidad de ostentar el cargo de administrador) al "mismo, análogo o complementario género de actividad" que constituya el objeto social de la sociedad que administra; y
c) que no haya sido autorizado a tales específicos efectos de forma expresa por la junta general.
En ello se traduce la "prohibición de competencia" que establece el precepto, y la consecuencia es que, si se dan estas circunstancias, cualquier socio puede solicitar del juez el cese del administrador.
No es necesaria, por tanto, la demostración de que esa "concurrencia", según es definida por el precepto, ha ocasionado un resultado competencial en sentido económico, es decir, que en el conflicto descrito por la norma el administrador ha sacrificado efectivamente el interés de la sociedad que administra en beneficio de terceros, a consecuencia de su dedicación al mismo, análogo o complementario género de actividad.
Entendemos que así lo confirma la STS de 5 de diciembre de 2008, de la que destacamos los siguientes pasajes:
- La prohibición del artículo 65 LSRL, fundada en la existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una interpretación rigurosa del precepto (STS 9 de septiembre de 1998, RJ 1998/6608), pues la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibición (STS de 6 de marzo de 2000, RJ 2000/1205).
- La normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas (STS 12 de junio de 2008, RJ 2008/3221).
- El daño que origina la actividad competitiva no se funda en su carácter actual y efectivo, sino en que sea real y consistente y se origine por una contraposición de intereses, valorada a tenor de las circunstancias del caso (STS de 28 de junio de 1982, RJ 1982, 3445).
- (...) Procede fijar como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses.
La STS 26 de diciembre de 2012 introduce un matiz relevante a la anterior doctrina jurídica al advertir que la Ley parte de la premisa de que la dedicación simultánea del administrador de la sociedad a una actividad análoga o complementaria a la del objeto social, ya sea por cuenta propia o ajena, constituye un conflicto de intereses que puede redundar en perjuicio de la sociedad, razón por la cual se prohíbe, pero no de forma absoluta, sino relativa, pues cabe la autorización de la junta general. Esta autorización debe ser expresa, esto es, debe constar expresamente la voluntad de la junta que consiente en que el administrador desarrolle esta actividad que, en principio, acarrea los riesgos propios del conflicto de intereses.
Recuerda seguidamente que en la STS de 5 de diciembre de 2008, guiada por una interpretación rigurosa del art 65.1 LSRL, en atención a que la prohibición de competencia tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, la Sala fijó como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia que impone a los administradores el artículo 65LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses.
CUARTO.- En el presente caso entendemos, al igual que la juez a quo, que concurren todos los presupuestos que el artículo 230 del TRLSC exige para que haya de prosperar la acción de cese del administrador. No es controvertido que el demandado participa con un 49,50% en el capital social de la sociedad ANTIC BORN 3, de la que fue socio fundador y administrador solidario (ya ha cesado). Su objeto social coincide con el de SIVERNA CORPORACIÓ y las dos sociedades explotan un negocio de restauración en el barrio del Born.
El apelante alega que ese barrio es una conocida zona de ocio con una alta densidad de restaurantes y, en definitiva, que no existe una concurrencia efectiva entre los dos negocios. Uno y otro, además, ofrecen servicios distintos (crepería y restaurante de vinos, respectivamente) y se dirigen a un público diferente. Niega, por último, que la apertura del local de ANTIC BORN 3 haya perjudicado a SIVERNA CORPORACIÓ, que incrementó su facturación en el año 2012.
No podemos compartir los argumentos de la recurrente. No negamos que dos restaurantes que ofrecen productos distintos puedan competir con éxito en una zona donde es notorio que proliferan multitud de restaurante y bares. Lo relevante, a nuestros efectos, es si la actividad de ANTIC BORN 3, en la que participa el demandado, es análoga a la de la sociedad de la que es administrador y, en consecuencia, si existe el riesgo (actual o potencial) de que sacrifique los intereses de SIVERNA CORPORACIÓ en beneficio de la sociedad competidora. Y esa concurrencia de actividades se produce, sin ningún género de dudas, en la medida que las dos sociedades explotan de forma efectiva un negocio de restauración a escasos 150 metros de distancia. La actividad de ANTIC BORN 3, si no idéntica a la de SIVERNA CORPORACIÓ, es análoga, por mucho que la especialidad del primero sean los vinos y la de la segunda los creps.
Es cierto que la doctrina mayoritaria viene considerando que la prohibición de competencia está sujeta a determinados límites de índole temporal, territorial y funcional, criterio que compartimos. El artículo 230 del TRLSC sólo se activa si se advierte una relación concurrencial efectiva. Si esa concurrencia real entre las dos empresas no se da, en definitiva, tampoco se daría el presupuesto objetivo del precepto. En caso contrario, el ejercicio de la competencia por el administrador genera una situación de conflicto de intereses que la norma presume, en la medida que puede condicionar la actuación del administrador dentro de la propia sociedad, anteponiendo el interés propio al de sociedad.
Insistimos en que esa competencia efectiva existe en el presente caso, dado que ANTIC BORN 3 y CIVERNA CORPORACIÓ desarrollan la misma actividad de restauración en una zona concreta de Barcelona, ofrecen sus servicios a una clientela común y abren las mismas horas.
Por otro lado, el artículo 230 del TRLSC no exige que el administrador lo sea también de la sociedad competidora. Basta con que se "dedique" a la misma o análoga actividad, situación que se da en el presente caso, atendido el porcentaje de capital que el demandado detenta en ANTIC BORN 3.
Por último tampoco es relevante que ANTIC BORN 3 no haya incidido negativamente en la facturación de SIVERNA CORPORACIÓ. Como bien recuerda la sentencia apelada, el Tribunal Supremo tiene dicho que se trata de un ilícito concurrencial de peligro y no de resultado.
Por lo expuesto, debemos confirmar la condena al demandado al cese como administrador único de SIVERNA CORPORACIÓ.
QUINTO.- Por lo que se refiere a la acción social, recordemos que el artículo 236 de la LSC dispone que "los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. En ningún caso exonerará la responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general".
La acción social viene regulada en el artículo 238 (antiguo artículo 134 del TRLSA). La titularidad de la acción corresponde a la propia sociedad, que es, a su vez, quien está legitimada para entablarla, previo acuerdo de la Junta General, que "puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día". Los artículos 239 y 240 también legitiman a los accionistas y a los acreedores de la sociedad que, en tal caso, litigarán en nombre propio, pero en interés de la sociedad, es decir, la acción tiene por finalidad recomponer el patrimonio social. Por lo que se refiere a la legitimación subsidiaria de los socios, el primero de los preceptos citados dispone que los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar la convocatoria de junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad. Si los administradores no convocan la Junta, la sociedad no entabla la acción en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo o éste fuere contrario a la exigencia de la responsabilidad, los accionistas podrán "entablar conjuntamente" la acción en defensa del interés social.
La acción social podrán ejercitarla también los acreedores de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la LSC (antes, el último párrafo del artículo 134), si bien es necesario que no haya sido ejercitada previamente por la propia sociedad o sus accionistas y que se acredite la insuficiencia del patrimonio social para la satisfacción de sus créditos.
En cualquier caso, según jurisprudencia constante, para que sea exigible la responsabilidad de los administradores es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; b) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; c) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; d) que la sociedad sufra un daño; y e) que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.
SEXTO.- La sentencia apelada concluye que concurren en la actuación del demandado los requisitos de la acción social, al declarar como probado que, pese a ser gratuito el cargo de administrador, el Sr. Saturnino ha percibido, sin acuerdo de la junta general, 110.100 euros, condenándole a que reintegre dicha cantidad.
El apelante sostiene, en síntesis, que hubo un acuerdo entre los tres socios constituyentes (los hoy litigantes y Don Luciano), por el que percibirían una retribución por los servicios a la sociedad. La retribución del demandado era superior por razón de su mayor responsabilidad y por tener encomendadas mayores funciones. Ese acuerdo se reflejó en un libro de actas que, lamentablemente, se ha extraviado (documento nueve de la contestación). Recuerda el recurrente que el Tribunal Supremo distingue entre las funciones propias del administrador y aquellas otras que exceden de esas funciones y que pueden ser retribuidas. Por último alega que el demandado está yendo contra sus propios actos.
No es controvertido que el demandado percibió durante los ejercicios 2008 a 2012 las siguientes cantidades: 19.500 euros en el año 2008; 23.100 euros en el 2009, 20.400 euros en 2010; 20.400 euros en 2011; y 26.700 euros en 2012. En total, 110.100 euros. Tampoco se ha discutido que esas cantidades las percibió en concepto de salario, esto es, con nómina sujeta a la correspondiente retención por IRPF (documentos 51 y siguientes de la contestación).
Se trata de analizar a continuación si esa retribución es indebida o no. Lógicamente, si la retribución del administrador es indebida, el acto es contrario a la ley o a los estatutos y, por ende, perjudicial para la sociedad. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2012 (RJ 2012/8853), que analiza un supuesto de acción social de responsabilidad por las llamadas "remuneraciones tóxicas", señala que los administradores societarios deben responder frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales cuando la retribución es ilícita, sin que sea suficiente para eludirla el hecho de que los acuerdos societarios fijando la retribución no hubieren sido impugnados.
Pues bien, en el presente caso y a la vista de la prueba practicada, concluimos, tal y como sostiene el recurrente, que los tres socios constituyentes convinieron que percibirían un salario de la sociedad en compensación a los distintos servicios prestados a la misma. En concreto y en relación con el demandado, esa retribución lo sería en compensación de funciones que iban más allá de las propias del cargo de administrador. La compatibilidad de la retribución percibida por el administrador, pese a convenirse en los estatutos el carácter gratuito del cargo, ha sido abordada en las Sentencias de 5 de marzo de 2004 (RJ 2014/1807) y 21 de abril de 2005 (RJ 2005/4132), citadas por la STS de 29 de mayo de 2008 (RJ 2008/3184). El Tribunal Supremo señala que para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el régimen establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, es preciso la concurrencia de "un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa".
El acuerdo por el que los tres socios percibirían un salario de SIVERNA CORPORACIÓ ha sido corroborado, en primer lugar, por Don Luciano, a cuyo testimonio, a pesar de su amistad con el demandado, atribuimos valor probatorio, por su claridad y contundencia. Afirmó que ese acuerdo existió (minutos 11:21 y 14) y que la retribución del Sr. Saturnino era superior, pues también eran mayores sus funciones. También confirmó que él mismo y el Sr. Plácido percibían un salario de la sociedad.
El actor, por su parte, reconoció en la vista que él también cobraba un salario de la sociedad por los servicios que le encomendaba el Sr. Saturnino (minuto 4"). Negó, sin embargo, el acuerdo y manifestó, en actitud que estimamos evasiva, que "desconocía" los servicios que prestaba el Sr. Saturnino y lo que cobraba. Con la contestación el demandado aporta las nóminas del demandante de los ejercicios 2008 a 2010 (documentos 10 a 50).
En definitiva, junto al testimonio del tercer socio, confirmando el pacto entre socios, ha quedado acreditado que los tres accionistas vinieron percibiendo con normalidad, al menos hasta el ejercicio 2010, un salario de SIVERNA CORPORACIÓ, al que se aplicaba la correspondiente retención fiscal (no se han impugnado los certificados de retención que se acompañaron como documentos 51 a 56). Por tratarse de un negocio de restauración de pequeño tamaño, cabe colegir que las sumas que percibía el demandado, al igual que el resto de socios, retribuían servicios más propios de un trabajador por cuenta ajena que sus funciones como administrador.
No estimamos, por otro lado, que las cantidades percibidas por el demandado (110.100 euros en cinco años) sean desmesuradas. Tampoco se han incrementado sustancialmente en los últimos ejercicios, en los que la sociedad ha incurrida en pérdidas (23.100 euros en el año 2009, 20.400 euros en los años 2010 y 2011, y 26.700 euros en el 2012).

Por todo ello debemos estimar el recurso, dejando sin efecto la condena al demandado al pago de 110.100 euros.

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