Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 15 de diciembre de 2014
(D. José
María Ribelles Arellano).
SEGUNDO.- Este tribunal ya se pronunció en su Sentencia de 16 de
diciembre de 2013 (Roj: SAP B 14242/2013) sobre la cuestión que plantea el
recurso, en una decisión en la que no existió unanimidad entre los componentes
de la Sala. La decisión de la mayoría en aquella ocasión fue partidaria de
hacer aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 CC y extender los
efectos de la nulidad de forma retroactiva, apartándonos del criterio
establecido en la STS 241/2013, de 9 de mayo.
Sin embargo, a partir de la sentencia de 12 de noviembre
de 2014 (Rollo 410/2013), hemos variado nuestro criterio debido a cambios en la
composición subjetiva del tribunal, que han motivado una nueva reflexión acerca
de esta cuestión, en la que a fin de primar la seguridad jurídica optamos por
seguir el mismo criterio mantenido en la STS de 9 de mayo de 2013, ante la
disparidad de los criterios adoptados por Juzgados y Audiencias Provinciales al
resolver acciones individuales. En definitiva estimamos que no existe razón
para que la respuesta procedente a esta cuestión en el ámbito de las acciones
individuales pueda ser distinta a la que el TS le ha dado en el ámbito de las
acciones colectivas. No resulta lógico que una misma situación jurídica merezca
una respuesta judicial distinta según cuál sea cauce procesal seguido para
lograr su protección.
La citada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de
2013 dice en el punto décimo lo siguiente: " No ha lugar a la
retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones
definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa
juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta
sentencia."
La Sentencia de referencia no desconoce que, como regla
general, la ineficacia de los contratos " exige destruir sus
consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así
que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásicaquod
nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-.
Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor
"declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben
restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato,
con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los
artículos siguientes" (apartado 283). Sin embargo admite la
posibilidad de limitar los efectos de la nulidad, "ya que la
"restitutio" no opera con un automatismo absoluto, ya que el
fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual
declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas
vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar
que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una
consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad"(STS 118/2012, de
13 marzo, RC 675/2009) (apartado 291).
En concreto, la irretroactividad de la sentencia, en el
sentido de que la nulidad de la cláusula no afecta a las situaciones
definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa
juzgada " ni a los pagos ya efectuados en la fecha de la
publicación" (apartado 294), lo justifica el Tribunal Supremo por las
siguientes circunstancias que enumera en su apartado 293:
a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la
demandante, son lícitas.
b) Su inclusión en los contratos a interés variable
responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el
coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas
(depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir
de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios
para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio
del dinero-.
c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El
IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de
intereses que en España"[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con
la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés
variable".
d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el
mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba
casi al 30% de la cartera-.
e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a
eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos
-en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la
falta de transparencia.
f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad
interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados
en el apartado 225 de esta sentencia.
g) No consta que las entidades crediticias no hayan
observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5
de mayo de 1994.
h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde,
según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los
préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de
producción y mantenimiento de estas financiaciones.
i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas
se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas
iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de
decidir sus comportamientos económicos.
j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y
Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.
k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia
generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público
económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de
apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos
retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas".
Circunstancias todas ellas que entendemos concurrentes en
el presente caso, incluso el riesgo señalado en último lugar (letra k), que no
es asociado por el TS con el tipo de acción ejercitada -colectiva o individual-
sino con la habitualidad de la cláusula y con la extensión de la doctrina
jurisprudencial a multitud de contratos.
En consecuencia, debemos confirmar la sentencia del
juzgado.
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