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martes, 27 de enero de 2015

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida. La jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. Subtipo agravado cuando el acusado se aprovecha de su credibilidad empresarial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 (D. Carlos Granados Pérez).

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PRIMERO.- (...) En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo, que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.



Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
En el supuesto que examinamos, como bien se razona por el Tribunal de instancia, concurren los presupuestos que caracterizan la modalidad clásica de apropiación ya que recibió de los adquirentes de los vehículos el precio de los mismos para que lo hiciera llegar a los proveedores que los habían suministrado y ese dinero lo hizo suyo el acusado recurrente, como se declara probado, con idea de permanencia ya que lo destinó, entre otros fines, al pago de deudas que había contraído con el juego, teniendo pleno conocimiento que lo recibía con ese fin de destinar el dinero recibido al pago de los vehículos que tenía depositados en el establecimiento que regentaba y con el mismo conocimiento lo hizo suyo haciendo frente a deudas personales y otros gastos. La ilicitud civil que se defiende en el motivo no puede ser compartida.
En lo que concierne a la queja sobre la pena impuesta, el Tribunal de instancia aprecia la modalidad cualificada de apropiación indebida prevista en el artículo 252, en relación al artículo 250.1.6º, ambos del Código Penal al haberse aprovechado de su credibilidad empresarial o profesional, y explica la apreciación de ese subtipo agravado señalando que el acusado se aprovechó de la credibilidad empresarial del establecimiento en el que desarrollaba su actividad pues lo hacía amparado en el emblema de una conocida marca de automóviles (Hyundai) cuyo nombre y emblema figuraba no solo en la cartelería del local en el que tenía la exposición (en ese sentido los testimonios de Modesto, Custodia o Ezequias señalaron en el juicio al "concesionario de Hyundai" al referirse al establecimiento en el que Armando desarrollaba su actividad comercial) sino que en todos y cada uno de los contratos que firmaba se hacía la misma indicación (como puede comprobarse a los folios 161, 190 y 468). Y se recogen sentencias de esta Sala que permiten aplicar este subtipo agravado en casos como el enjuiciado y alcanza la convicción de que en este caso se aprecia esa especial antijuridicidad que va más allá de la confianza inherente a la relación que propicia una apropiación indebida ya que Armando no era un particular que se dedicaba a la compraventa de vehículos con mayor o menor prestigio sino que lo hacía bajo el amparo de ser concesionario oficial de una conocida marca de automóviles y ese amparo indudablemente genera en los posibles clientes una sensación de confianza que siempre es mayor de la que suele tenerse cuando se realiza una operación o negocio similar con un simple particular, pero que luego resulta defraudada en perjuicio no solo del cliente sino también de la marca bajo cuyo amparo se actúa.
Ciertamente, esta Sala tiene declarado, como es exponente la Sentencia 119/2014, de 10 de febrero, que este subtipo agravado tiene la misma redacción antes que después de la reforma de 2010. Lo único en que se diferencia es en el número que precede al apartado correspondiente del art. 250 del C. Penal: antes era el número séptimo y ahora el sexto y que la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de apropiación indebida del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que atendería a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa (SSTS 422/2009, de 21-4; y 547/2010, de 2-6). Y también ha incidido esta Sala en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado (STS 634/2007, 2 de julio). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; y 383/2004, de 24-3).
Con igual criterio se expresa la Sentencia 295/2013, de 1 de marzo, en la que se declara que para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida. Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio, aunque refiriéndose a la agravante genérica: " Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P. cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P. Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P., bajo el concepto de "abuso de relaciones personales". Si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración...).
Acorde con la jurisprudencia que se ha dejado expresada podrá apreciarse este subtipo agravado en el delito de apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito de apropiación indebida (Cfr. Sentencia 22/12/2003),
Y esa situación excepcional que acentúa el quebrantamiento de confianza que es inherente al delito de apropiación indebida es explicado razonadamente por el Tribunal de instancia atendidos los hechos que se declaran probados y los fraudes de que se valió el acusado para incrementar la confianza de los compradores de vehículos, que le entregaron importantes sumas de dinero confiados en que estaban adquiriendo un vehículo en el concesionario de una conocida marca de automóviles cuando la realidad era que quien se los vendía era un particular ajeno a esa marca.
Así las cosas, concurren elementos que permiten afirmar la presencia de ese plus en el quebrantamiento de confianza de los adquirentes de los vehículos que vendía el acusado por lo que la aplicación de ese subtipo agravado era procedente en el presenta caso siendo correcta la pena impuesta por el Tribunal de instancia.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

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