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domingo, 11 de enero de 2015

Penal – P. Especial. Delito de estafa procesal. Ocultación de un documento en un proceso contencioso-administrativo para simular la titularidad de un inmueble. No se estima.

Auto de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 1ª) de 1 de diciembre de 2014 (Dª. GEMMA ROBLES MORATO).

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QUINTO: Lo que debe entenderse por estafa procesal y, en consecuencia, la definición de esta modalidad agravada de estafa ha sido examinada por numerosas sentencias de esta Sala. Así, en la sentencia 493/2005, de 18 de abril, se declara que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (STS 878/2004, 12 de julio).
En la Sentencia 35/2010, de 4 febrero, con referencia a otras sentencias anteriores, se señala que lo que caracteriza a esta modalidad es aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez.



En parecido sentido se expresa la Sentencia 878/2004, de 12 de julio, en la que se señala que en esta modalidad agravada han de concurrir los siguientes elementos: 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 (LA LEY 857/2003) de 9 de enero).
Conforme a los recursos planteados se trataría de determinar si de la conducta de los querellados, en la sustanciación del proceso administrativo, puede deducirse la existencia de engaño, dirigido a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de un tercero.
Se afirma en los recursos que se simuló por parte de SITEME una titularidad artificiosamente creada sobre los solares de la que se carecía, a través de una documentación falsa e inveraz, se realiza el tipo penal de la estafa en la medida en que se engaña al juez para obtener de éste una resolución judicial dirigida al desplazamiento. Según esta postura, la finalidad de toda la maniobra descrita era simular ante el Tribunal que los derechos de SITEME y posteriormente de CESGARDEN, como sucesora procesal de la misma, sobre las dos parcelas, eran anteriores a la entrada en vigor del PTI, para obtener la indemnización y también ocultar deliberadamente datos fundamentales al efecto de valorar dicho derecho: respecto de esto último que los terrenos rústicos donde se trasladaba el aprovechamiento urbanístico eran de Cesgarden SL desde 2003 y que el 10 % había sido ya abonado por Simón Vidal. Así, según esta versión, consiguieron engañar al TSJ quién en fecha 05/12/2011 dictó sentencia por la que estimaba parcialmente el recurso y declaraba la responsabilidad patrimonial del Consell, fijaba la indemnización en la suma de 16.114.162,20 euros más intereses devengados desde el 25/04/2003, más el valor de los terrenos a los que se traslada el aprovechamiento, más el valor económico del aprovechamiento a ceder al Ayuntamiento de Alaior, más los costes derivados de la redacción de los instrumentos de planeamiento necesarios para el desarrollo del nuevo sector.
El auto, de manera fundada y con claridad meridiana, concluye sobre la inexistencia de engaño y, por tanto, sobre la atipicidad de los hechos, conclusión, ya adelantamos, que comparte la Sala.
Para ello debemos ir al procedimiento administrativo para comprobar si hubo o no a este respecto ocultación. Así vemos que en la demanda que interpone SITEME y que inicia el procedimiento de fecha 20 de junio de 2003 se indica el título que tiene sobre la FINCA000 que no es otro que un contrato de opción de compra de junio de 1999 que aporta y por compraventa del año 2000 sobre la FINCA001. En dicha demanda SITEME insta en junio de 2003 la anulación del plan territorial y subsidiariamente la indemnización, recordar que ya había impugnado la norma territorial cautelar que mantenía la suspensión de la autorización de su proyecto hotelero de 728 plazas, proyecto que partía necesariamente de la unión de ambas fincas; el propio plan territorial parte de un tratamiento de los dos parcelas, FINCA001 y FINCA000, como un espacio unitario y lo que viene a establecer es que de las 728 plazas hoteleras que correspondía esas a dos parcelas unidas pasarían a ser 600 en otros terrenos que declara urbanizables.
Cuando se plantea la sucesión procesal la Sala ante la documentación presentada que le parece insuficiente otorga plazo para que se acredite qué persona transmitió a Cesgarden los días 22 de enero y 12 de agosto de 2004 las parcelas y quién era el titular a fecha 20 de junio de 2003, fecha de la demanda.
Contestando al requerimiento Siteme presentó escrito de fecha 15 de enero de 2010 en el que vuelve a aportar el contrato de opción de compra tantas veces mencionado junto con las prórrogas expresas y por escrito que se concedieron.
En dicho escrito explica que en fecha 22 de enero de 2004 SIMON VIDAL SL vende a CESGARDEN SL la parcela ZAT de San Jaime Mediterráneo, que Siteme era titular de una opción de compra en la fecha en que se interpuso el recurso contencioso administrativo, que dicha opción de compra no llegó a ejercerse pues SITEME cedió tal derecho a CESGARDEN SL habida cuenta que los derechos urbanísticos y los proyectos tramitados se referían conjuntamente a la parcela ZAT de San Jaime y 13 de son BOU como unidad (esta segunda se vendió por SITEME a CESGARDEN por escritura pública de agosto de 2004) y se indica que dicho contrato fue objeto de prórrogas comunicadas por escrito, que se adjuntan por copia simple, y después de forma tácita hasta 2004 en que se formalizó la venta a CESGARDEN SL.
El engaño se residencia según ambos recurrentes en la ocultación de un contrato privado de 3 de diciembre de 2003, dicho contrato se elevó a escritura pública, es la escritura de 22 de enero de 2004, un mes y medio después, si bien tal y como hace la instructora no entiende la Sala donde está el engaño, ni la simulación, ni la ocultación. Confunden las partes recurrentes lo que quieren denominar simulación con la existencia de una determinada postura jurídica referida a la legitimación que fue resuelta en sentencia. No hubo simulación alguna, esta es la postura que defendió Siteme y Cesgarden en el incidente de sucesión procesal y la aportación del contrato de 3 de diciembre de 2003 no arroja ningún dato ni nuevo, ni relevante.
Decir a este respecto que yerra el Ministerio Fiscal al indicar que en la escritura pública no se indicó que estaba sometida la finca al nuevo PTI en tanto que de manera expresa se indicó " viene identificado como ZAT..... que antes era edificable y que actualmente está afectada de inedificablidad por el reciente PTI".
La supuesta ocultación del contrato privado en nada afecta al incidente de sucesión procesal, por cuanto la compraventa de la finca en cuestión siempre, tanto en contrato privado como en escritura pública, fue posterior a la entrada en vigor del PTI en mayo de 2003 y porque la escritura pública no es otra cosa que el fiel reflejo del contrato privado. Es decir, la Sala contó con todos los datos para resolver, los mismos que ahora se ponen sobre la mesa.
Por lo que se refiere a la compra de los suelos donde se iban a trasladar los aprovechamientos es una cuestión que en nada afecta al incidente de sucesión procesal, lo mismo que la cuestión referida al abono del 10 % por parte de Simón Vidal. Ha de tenerse en cuenta que la sentencia deja para ejecución la cuantificación de ciertas partidas y debe ser en dicho trámite donde estas cuestiones sean planteadas. Estos elementos en nada podrían influir en la decisión del tema principal de la legitimación y sucesión procesal por lo que si fueron o no ocultados es cuestión que no interesa a los efectos de la supuesta estafa procesal.
A este respecto dice el Consell que "debe conformarse que si los querellados hubiesen manifestado que su legitimación procesal se extinguió al expirar la opción de compra, no hubieran recibido amparo del TSJ" pero es que esta nunca fue la postura jurídica que ellos mantuvieron sino la que indicaron en el escrito de 15 de enero de 2010 y su postura era clara en tanto que su derecho nació y se mantuvo por la opción de compra y es también la que defienden en la actualidad, ¿dónde está entonces la ocultación?.
El auto recurrido lo que dice es que el Tribunal sentenciador tuvo todos los datos para resolver sobre la sucesión procesal puesto que conocía que el título legitimador de Siteme era el contrato de opción de compra y que se habían producido una serie de prórrogas expresas que están documentadas. La propia Sala hasta en dos ocasiones solicitó documentación y finalmente, y no debe olvidarse, ante el silencio del Consell, lo que hace es acordar la sucesión procesal.
Por lo que se refiere a si debió o no presentarse el contrato privado, si ello derivó en una maquinación fraudulenta, es evidente que la escritura de compraventa es el título idóneo en el caso de Gesgarden y es evidente que quién vende no es Siteme sino Simón Vidal, así consta en el contrato privado y también en la escritura publica, en ninguno de los dos documentos se hace referencia alguna a la opción de compra anterior, y esto ya lo vio la Sala que contaba con todos los datos que ahora se ponen de nuevo sobre la mesa para resolver, por tanto, que no hubo engaño tal y como se indica en el auto recurrido.
El problema aquí no es en ningún caso el engaño, porque el mismo no existió, sino que el Consell no planteó, en el momento procesal oportuno, una serie de cuestiones que ahora defiende y que no son otras que las referidas a la caducidad de la opción de compra, la falta de legitimación de Siteme y por tanto la imposibilidad de sucesión procesal. Ahora bien, de lo que aquí se trata es de saber si hubo ocultación relevante a efectos penales y es evidente que no, puesto que la Sala conocía los títulos, puesto que ella misma los requirió y los títulos son los que son, que se hubiera aportado el tantas veces mencionado contrato privado en nada hubiera variado la decisión de la Sala, puesto que la escritura de constitución es fiel reflejo de dicho contrato, tampoco el conocimiento de que Gesgarden había adquirido los terrenos donde se trasladaba la edificabilidad, y si lo que se quería era plantear toda esta serie de cuestiones evidentemente debió hacerse en dicho procedimiento y no al hilo de una estafa procesal inexistente.
La Sala sabía que el titulo de Siteme era la opción de compra, que se produjeron una serie de prórrogas expresas y que posteriormente una de las fincas se vendió por Simón Vidal a Cesgarden, sin hacer referencia a la opción de compra, este conocimiento lo tuvieron con y sin aportación del documento privado, y sobre la base de esta documentación resolvieron. La pregunta es la misma ¿donde está entonces el engaño?.
En realidad parece que se trata de disfrazar de engaño lo que ha sido una falta de planteamiento de las conclusiones a las que ahora se pretende llegar, es decir se trata no de que el Tribunal fuera engañado sino de que el Consell se olvidó de plantear la cuestión referida a la legitimación de Siteme cuando tuvo oportunidad de ello y ahora, instrumentalizando la vía penal, trata de resarcir ese error, todo ello sin necesidad de entrar en todas las disquisiciones jurídicas contenidas en ambos recursos. Desde luego esta Sala no va a entrar a valorar las diferentes posturas que se mantienen sobre la posibilidad de prórrogas tácitas en contrato de opción de compra, sobre si hubo o no cesión de derechos a CESGARDEN respecto de los que derivaron del contrato de opción, sobre si la resolución de la sucesión procesal es o no ajustada a derecho, o cómo debió procederse a cuantificar la indemnización, en tanto que es evidente que lo único que debe ser objeto de examen es si hubo o no ocultación, si hubo o no engaño y la conclusión, como ya hemos dicho, ha de ser negativa.
Las partes han tenido acceso en todo momento a un proceso con todas las garantías, con idénticas opciones de alegación, con todos los traslados pertinentes, todos los recursos e incidentes posibles, habidos y por haber. Pudieron alegar lo que a su derecho era conveniente respecto a las cuestiones sobre las que ahora se pretende decidir de nuevo con clara vulneración de los principios de preclusión, cosa juzgada, invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes y seguridad jurídica, no debe olvidarse que ahora se está pretendiendo hacer valer documentos de hace 10 años, que estaban algunos de ellos en manos de la parte o por lo menos había facilidad en su obtención por parte del Consell.
Lo único que se dice respecto del contrato privado, es que era de tal relevancia que por ese motivo fue ocultado, cuando se ha demostrado que su contenido es el mismo que el de la escritura presentada y que SITEME siempre basó su derecho en el contrato de opción que presentó con la demanda. A idénticas conclusiones se llega tras la lectura del contrato privado de diciembre de 2003 comparado con la escritura de enero de 2004 en tanto que en ninguno de los dos se hace mención a la opción de compra, es por ello que el auto es absolutamente correcto, no hay engaño, la Sala tuvo en su mano todos los datos para resolver y así lo hizo, otra cosa es que el contenido de esa resolución no guste a una de las partes, o que con posterioridad, una de las partes se haya dado cuenta que debió plantear una serie de cuestiones que ha dejado pasar, precluyendo el trámite para hacerlo.
Este es el meollo de los recursos planteados, lo demás sobra. Así la crítica que realiza el Ministerio Fiscal a la sentencia recaída y dictada por la Sala del TSJ, hasta el punto de proceder a realizar su propia pericial y cuantificar él mismo la indemnización que corresponde y a modificar los criterios jurídicos recogidos en la sentencia lo que nos parece una extralimitación clara. Lo que aquí se vislumbra no es la existencia de un engaño, sino la falta de un impulso de parte en la defensa de una postura determinada en el incidente de sucesión procesal, postura, que una vez precluído el trámite, se ha intentado introducir en repetidas ocasiones, así con el recurso de casación, o con un incidente de nulidad en ejecución, ante el TC y en todos los supuestos el resultado ha sido el mismo, en contra de sus intereses, y esta es la última vía que queda para intentar paralizar una ejecución y modificar una sentencia firme, desde luego el recurso no puede prosperar.
Ciertamente el recurso del Fiscal sobrepasa los límites de la estafa procesal para llegar a construir lo que para él debió ser la Sentencia del TSJ.
Se llega a intentar acreditar que con los nuevos datos aportados y presuntamente ocultados al Tribunal, se demuestra que Simón Vidal SL ni siquiera era la titular de la finca, en otra vuelta de tuerca y sobre la base de un informe jurídico del Ayuntamiento de Alaior, que se aporta como documento nuevo y del que ni siquiera ha tenido noticia la juez instructora, solo decir, que es evidente que dicho informe se pudo aportar en el procedimiento contencioso administrativo, que duró la friolera de 10 años, y que las intenciones del recurrente son contrarias a conceptos básicos como son la cosa juzgada y la seguridad jurídica y que, además, pasan por alto el carácter de la Sala como órgano revisor. ¿Acaso es una estafa procesal la falta de diligencia o el propio desconocimiento del Consell?, ¿acaso debe prevaler dicha falta sobre la seguridad jurídica, dejando abierto "sine die" y sin resolver en firme un asunto en contra de todos los principios antes mencionados?. Ciertamente esta teoría es nueva, nunca se puso de manifiesto ante la instancia contenciosa, y ahora se pretende al hilo de lo que en definitiva se imputa que no es más que el ocultamiento de un contrato privado, que se revisen 10 años de procedimiento con una nueva titularidad dominical, desde luego la pretensión es peligrosa.
Respecto de los hechos y los documentos nuevos, como es evidente no se va a proceder a su estudio atendiendo a que la juez de la instancia no los ha valorado y la Sala actúa como órgano revisor, en definitiva como ya indica el impugnante podrían haberse aportado con el recurso de reforma a fin de que hubiera habido pronunciamiento sobre estos hechos y documentos calificados de nuevos a fin de que hubiera un pronunciamiento en primera instancia, de otra manera se está vedando el acceso a la segunda instancia, pero es que además se trata de documentos que, en su caso, debieron llevarse al procedimiento contencioso administrativo, en tanto que lo contrario sería jugar en contra de principios fundamentales, cosa juzgada, seguridad jurídica e intangibilidad de sentencias firmes, intentando hacer valer documentos, algunos de los cuales no dejan de ser informes jurídicos que, en su caso, debieron aportarse a dicho procedimiento y en el incidente de sucesión procesal. No es tolerable pretender subsanar la inactividad del Consell en dicho incidente instrumentalizando la vía penal. Después de 10 años de procedimiento contencioso administrativo, después de un incidente de sucesión procesal, después del recurso de apelación ante el TS y de haberse iniciado la ejecución de la sentencia de la Sala del TSJ y de haber intentado un incidente de nulidad y de acudir en el mismo sentido al TC pretende el Ministerio Fiscal probar que los terrenos de San Jaime a fecha del recurso contencioso administrativo eran propiedad del Ayuntamiento de Alaior, no haremos mayor comentario que la referencia al carácter de órgano revisor de esta Sala y a la necesidad de proteger los principios básicos antes mencionados que dan orden a nuestro sistema jurídico.
De otro lado, la compra previa por parte de Gesgarden del terreno al que se trasladaba el aprovechamiento, no altera para nada el objeto del recurso contencioso administrativo ni tampoco alteraría la sentencia, es decir, queda totalmente al margen de un presunto engaño, en tanto que el engaño se refiere a la cuestión referida a la legitimidad y titularidad dominical a los efectos de determinar la sucesión procesal. Es cierto que la sentencia indemniza por la reducción de plazas hoteleras y por los futuros gastos en abstracto.
Será en ejecución de sentencia donde se determinarán las cantidades y lógicamente se tendrán en cuenta en dicha ejecución si dichos terrenos a donde se traslada el aprovechamiento urbanístico fueron o no adquiridos con anterioridad.
De otro lado y aún cuando se haya abonado ese 10 % al que hace referencia el Ministerio Fiscal, la sentencia hace referencia a nuevos gastos que habrán de determinarse en ejecución de sentencia. Por tanto ese pago no es indicio de nada, y desde luego no determina ni un engaño, ni un error, en tanto que la propia sentencia determina que en ejecución de sentencia se deberán determinar ciertas cantidades y será en dicho incidente en donde deberán debatirse y resolver las cuestiones que en vía penal se están planteando.
De otro lado y por lo que se refiere a las declaraciones testificales, el solo hecho de su existencia no exige la apertura de diligencias y admisión de la querella, se valoran junto con el resto de prueba y sobretodo se valoran junto con la prueba documental de la que las partes derivan el engaño. Con la lectura de la sentencia y la consideración de la documental supuestamente aportada contamos con datos más que suficientes para concluir sobre la falta de tipicidad de los hechos, de acuerdo con el propio contenido del contrato base del supuesto engaño y sobretodo derivado de los actos propios de los testigos.
No deben olvidar los recurrentes que las resoluciones judiciales están para cumplirse y que es deber de los jueces juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. El Consell en el procedimiento contencioso administrativo, en concreto en el incidente de sucesión procesal, tuvo oportunidad de alegar lo que a su derecho convenía.
Así, se le dio traslado del incidente, en dos ocasiones de la documentación presentada y hubo un traslado concreto para que alegara sobre los títulos y nada hizo. La sucesión procesal es una sustitución en el lugar de otro y Siteme cuando interpuso el recurso lo que solicitaba era poder construir 728 plazas y subsidiariamente ser indemnizado por la reducción, eso es la sucesión procesal, la sustitución plena en el lugar que otro tenía en un procedimiento determinado. Estamos ante una sentencia que analiza y decide sobre todos los puntos planteados y entre ellos el que ahora se vuelve a plantear, donde se dieron todos los mecanismos de la contradicción y de la defensa y donde se ha resuelto de manera motivada y conforme a derecho, los recursos deben ser desestimados y el auto confirmado.

Por último y sobre la petición de medida cautelar no cabe pronunciamiento alguno al no ser esta Sala competente para su dictado.

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