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domingo, 18 de enero de 2015

Procesal Penal. Cadena de custodia de los efectos y objetos del delito. Recogida y custodia de efectos del delito por la Policía Judicial. Procedimiento. Efectos probatorios. Las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e integra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional, y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 30ª) de 23 de diciembre de 2014 (Dª. María Pilar Oliván Lacasta).

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SEGUNDO.- (...) Por la defensa, y para evitar que puedan ser tenidos en cuenta la totalidad de dichos informes periciales, se ha denunciado la quiebra de la cadena de custodia.
Como se refleja en la STS de 24-4-2012 "El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho en SSTS 6/2010. de 27.1 (RJ 2010.3008); 776/2011. de 20.7 (RJ 2012. 3380); 1045/2011 de 14-10 (RJ 2011. 7488), es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realizada a la que tiñe de valor jurídico con el fin, en su caso, de que lo que se recoge, traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.
Por ello la LECrim regula la "cadena de custodia" desde las funciones de los sujetos que intervienen en la investigación del Tribunal. "Ello ha supuesto que en buena medida la regulación del procedimiento de custodia haya quedado confiada a la buena práctica de quienes intervienen en la investigación criminal y en consecuencia, que las diferentes reformas hayan ido alterando las diferentes funciones de estas personas para ir alcanzando objetivos exigidos por el avance de las formas de investigar el delito.
Los arts. 326. 334 y 335 LECrim. (LEG 1882. 16) exigen del Juez que recabe los efectos y objetos del delito, extendiendo una diligencia en la que se haga constar el lugar, el tiempo y la occisión en que se encontrasen, describiéndolos de manera minuciosa.



No obstante, diversas previsiones legales, flexibilizadas aun más por la jurisprudencia, han posibilitado el que estas funciones hayan ido quedando en manos de la policía. En este sentido el art. 126 Constitución establece que "La Policía Judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (...) en los términos que la ley establezca", el art. 548 LOPJ. (RCL 1985, 1578. 2635) señala que el Juez podrá impartir a la Policía Judicial órdenes para "que adapte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifiquen en condiciones que garanticen su autenticidad", y el art. 282 LECrim señala que la Policía Judicial debe poner a disposición del Juez de instrucción, los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, señalando la Ley dos funciones de la policía judicial: a) La investigación criminal científica (art. 18 RD. 769(87) (RCL 1987, 1492) y b) Aseguradora del cuerpo del delito (arts. 282 y 292 LECrim y art. 4 RD. 769/87) que se desarrollan bajo la supervisión y posibles ordenes que puedan dar la autoridad judicial y el Ministerio Fiscal (art. 10 RD. 769/87).
Para el caso del procedimiento abreviado explícitamente se encomienda la función de recogida de muestras a la Policía Judicial (art. 770.3 LECrim.).
Lo cierto es que, como decimos, la Ley y la propia Jurisprudencia han ido relegando la intervención judicial en los momentos de la recogida y custodia de piezas de convicción. Todo ello justificado en aras de que lo hagan personas especializadas de cara al correcto análisis del elemento de convicción. Y así la jurisprudencia ha señalado que la puesta a disposición judicial no es directa, sino que es suficiente con el depósito del objeto en un organismo oficial: quedando éste bajo disposición judicial.
En todo caso la jurisprudencia interpreta de forma flexible las facultades atribuidas a la policía, dada la vetustez del párrafo 1" del mentado art. 282 al que remite el art. 326, ambos de la LECrim señalando que deben verse enriquecido con una interpretación armónica en sintonía con el contexto legislativo actual, en atención a las más amplias facultades concedidas a una policía científica especializada y mejor preparada, con funciones relevantes en la investigación de los delitos (véase Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986 (RCL 1986, 788). art ll.l. g: y Real Decreto de Policía Judicial de 19 de junio de 1987 (RCL 1987, 1492), art, 4 º).
En los supuestos en que sin ordenarlo el Juez Instructor y sin existir riesgo de que la prueba se pierda o desaparezca, intervenga la policía y conforme a sus protocolos proceda a la recogida y práctica documentada de la diligencia, poniéndola en conocimiento del juez y aportando a la causa sus resultados. En estos casos nos hallaríamos ante una infracción procesal, que no viciaría de nulidad la diligencia, aunque haría que la prueba fuese irregular y así la devaluación garantísta de autenticidad provocada por el déficit formal podría llegar hasta la descalificación total de la pericia solo si la cadena de custodia no ofrece ninguna garantía, como fue el caso contemplado por la reseñada sentencia de esta Sala nº 501 de 19 de abril de 2005 (RJ 2005, 4190).
Visto el papel importante que en nuestros días desempeña la Policía Judicial en la recogida y custodia de efectos del delito, lo cierto es que esas facultades se concedan en el deber de documentar deforma minuciosa todas sus actuaciones y de dar cuenta al Juez en un plano no superior a 24 horas (art. 295 LECrim.). El art. 292 LECrim dice que: "Los funcionarios de policía judicial extenderán, bien en papel sellado, bien en papel común, un atestado de las diligencias que practiquen, en el cual especificarán con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito, "
Del mismo modo, para el procedimiento abreviado el artículo 770.3 LECrim precisa que "La Policía Judicial acudirá de inmediato al lugar de los hechos y realizará (entre otras) las siguientes diligencias:... 3) Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial".
Ahora bien -como ya hemos dicho- existe una diferencia fundamental entre la prueba recabada por la policía y la que recabe por el Juez de Instrucción. Y la que recabe por el Juez de instrucción. Mientras ésta segunda tiene valor de prueba preconstituida, las diligencias hechas por la policía no la tienen y precisan de su ratificación ante la autoridad judicial y en el plenario.
En efecto, como se dice en SSTS. 45/2007 de 29.1 (RJ 2007, 1709) y 2184/2001 de 23.11 (RJ 2002, 618), es preciso distinguir entre pruebas en sentido propio, que son las que se practican en el acto del juicio oral, con contadas excepciones, y las diligencias de investigación, que ordinariamente se realizan en la fase de preparación del juicio y permiten recoger los elementos o vestigios objetivos sobre los que se practicarán las pruebas.
En principio, las diligencias policiales no constituyen pruebas preconstituidas. Por ello las mismas deben ser reproducidas en el juicio oral mediante la comparecencia de quienes en ellas hayan intervenido, estando sus manifestaciones en dicho acto sometidas a contradicción y siendo captadas por el Tribunal deforma inmediata.
Añade la Sentencia 2031/2002, de 4 de diciembre (RJ 2003, 545), que las diligencias efectuadas por la Policía Judicial, en el curso de la investigación que constitucionalmente tiene atribuida, no constituyen pruebas sino cuando sus contenidos son expuestos, vía testifical, en el juicio oral Contó hemos señalado en nuestra jurisprudencia, por todas STS 724/2002. de 24 de abril (RJ 2002, 5455), es claro que la Policía Judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en las leyes procésales. Cuestión distinta es la valoración que deba darse a las mencionadas diligencias policiales, pues como tales diligencias del atestado no tienen naturaleza de prueba, sin perjuicio de su valoración como testifical en el juicio oral sujeta a las exigencias de la prueba testifical En definitiva, no se trata de una pericial preconstituida sino de una diligencia policial de investigación que adquiere relevancia probatoria, como prueba testifical, cuando los agentes comparecen en el juicio oral para deponer sobre lo que sensorialmente apreciaron. Examinando en concreto los momentos de la recogida, custodia y examen de las piezas de convicción. El examen garantista de estos tres momentos determinaría la corrección jurídica de la cadena de custodia. Lo hallado debe ser descrito y lomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim previene que "los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito".
Ahora bien existe la presunción de que lo recabado por el Juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiere habido algún tipo de posible manipulación.
Por ello en STS 4-6-2010 (RJ 2010. 6638). hemos dicho que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e integra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional, y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.
Apuntar, por ello, a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece, aceptable, ya que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva / SSTS 629/2011. de 23.6 776/2001 (sic), de 20.7 (RJ 2012. 3380); 1045/2011. de 14.10 (RJ 2011. 7488))».
En el presente caso se ha llegado a cuestionar por vía de informe que el artefacto intervenido en poder del acusado y presentado por los agentes del indicativo APV-32, en la comparecencia obrante al folio 61, fechada a las 8 35 horas del día 14-11-2012, no era el mismo que se hace entrega una hora después a los funcionarios adscritos al Grupo TEDAX, números NUM005 y NUM006. A tal efecto, se argumenta que mientras al folio 61 se alude a "pequeño cartón rodeado de gomas y unido a una argolla de pequeño tamaño y de metal", en el acta de Entrega de Efectos del folio 63 consta "un rascador iniciador de las cerillas del sistema de iniciación". El fundamento de tal alegación no solo es endeble sino que carece de la menor consistencia. Basta señalar que en el informe emitido por los funcionarios que recibieron el artefacto, y autores a su vez del informe obrante a los folios 65 y ss.. al describir las características de los elementos que integraban el explosivo, en el último apartado señalan: "rascador-iniciador de cerillas artesanal y compuesto por goma anilla y rascador» (f 67), que aparece fotografiado junto con los restantes elementos al folio 71 y en particular a los folios 76 y 78, lo que permite inferir que es perfectamente compatible con la descripción que se hace en la comparecencia, "pequeño cartón rodeado de gomas y unido a una argolla de pequeño tamaño y de metal" (f 61); a ello hay que añadir el poco tiempo trascurrido entre una y otra diligencia, una hora escasa, y que, como refirieron los dos funcionarios en el acto del juicio oral, ese día no recibieron ningún otro aparato similar (lo contrario sería enormemente llamativo, dadas sus características).
Como se ha reflejado en el apartado de los hechos probados de esta resolución, los diferentes informes periciales que se han llevado a cabo sobre el artefacto explosivo en general, y en especial los que se han valorado como prueba de cargo, es decir: el realizado por funcionarios pertenecientes a la especialidad TEDAX-NRBQ, y los siguientes llevados a cabo por la Comisaría General de Policía Científica a través del Laboratorio Químico-Toxicológico, aportan datos suficientes como para no apreciar una ruptura de la cadena de custodia.
En primer lugar conviene significar que en el primer informe pericial de los especialistas TEDAX ya se anticipa que el artefacto se va a entregar a Policía Científica para el informe lofoscópico, "posteriormente se entregará a la Unidad Central de desactivación de Explosivos NRBQ para su custodia judicial». Y así lo confirma el Acta de Inspección Técnico Policial, obrante al folio 209, extendida el 15-11-2012, a las 9'30 horas, en cuyo párrafo segundo se refleja: "el día catorce de noviembre de dos mil doce se recibe en esta Brigada procedente del grupo TEDAX-NRBQ de la Brigada Provincial de Información los siguientes objetos............", coincidentes con los distintos elementos que integraban el artefacto y que se describen en el primero de los informes mencionados (f 65 y ss.), informe que da como resultado el revelado de cinco huellas que se remiten sobre su soporte al laboratorio de fotografía para ser fotografiada y sometida a posteriores estudios identificativos de los que "caso de ser positivos se dará cuenta a ese juzgado".
Posteriormente, se emiten dos informes sobre algunos elementos de tal artefacto. El primero, con fecha 18-1-2013 efectuado por Laboratorio Químico Toxicológico de la Comisaría General de la Policía Científica, y que recae sobre dos cerillas, mecha pirotécnica y sustancia pulverulenta gris; y el segundo, fechado el 8-2-2013. por la Unidad Central de Criminalística, dependiente también de la Comisaría General de Policía Científica y que versa sobre si una caja de fósforos de la marca Golondrina, recogida en la inspección realizada en la calle Dolores Pulgueras nº 6 (sede de Bucaneros) y un rascador de fósforos doblado tienen las misma características. En este último supuesto se hace constar incluso que se devuelve al rascador al Grupo TEDAX de la Comisaria General de Información.
Por último, se han emitido otros dos informes periciales, que son los que mayor problemática podrían plantear, ambos efectuados por el Laboratorio Químico lexicológico de la Comisaría Central de Policía Científica, el primero fechado el 5-3-2013 y el segundo el 7-10-2014.
Pues bien, respecto al primero, debe señalarse que aunque la Brigada Provincial de Información (instructora de las diligencias) lo remite al juzgado de Instrucción n° 21 (DP 5919/2012) con fecha 25-7-2014, parece evidente que, dada la fecha del informe -se había efectuado un año y cuatro meses antes- no se incorporó al procedimiento judicial en su momento, probablemente, por una omisión o por un extravío temporal, sobre lo cual podría haber interrogado la defensa a cualquiera de los agentes pertenecientes al Grupo de la Brigada Provincial de Información que llevaron a cabo la investigación. El que sean cuatro viales los frascos que contenían el liquido a analizar tampoco afecta a la cadena de custodia, pues no hay ninguna razón que impida enviar para análisis en lugar de las botellas de plástico que formaban parte del artefacto dos muestras de cada una de dichos contenedores.
El último informe químico elaborado por el mismo laboratorio, y que recae sobre el contenido de lo que se denomina en el informe: Dos cartuchos de gas en los que se puede leer "Butane gas", ha sido practicado a instancia del Ministerio Fiscal, pues la acusación pública lo propuso como prueba al inicio del juicio oral, y lo evidencia también el informe que le precede (f. 155 del Rollo de Sala). La Comisaría General de Información lo remite a la Fiscalía de la Audiencia Provincial, pero como se desprende del oficio de remisión procedente de la Comisaría Central de la Policía Científica, la Fiscalía lo había solicitado a la Unidad Central de Desactivación de Explosivos-NRBQ, que según el primero de los informes efectuados por la los especialistas en TEDAX era la unidad encargada de la custodia judicial (f 82).
A pesar de las numerosas incidencias descritas, derivadas de la realización de plurales informes periciales, no se aprecian signos de quiebra de ¡a cadena de custodia que permitan dudar acerca de que las pruebas periciales, que han constituido prueba de cargo, se practicaron sobre elementos que no pertenecían al artefacto intervenido al acusado.
Los diferentes informes se han realizado a instancia de la Brigada Provincial de Información y a través, fundamentalmente, de la Comisaría Genera! de Policía Científica y de los laboratorios dependientes de esa última. En todos los diferentes informes se refleja por supuesto el número del atestado de las diligencias policiales n° NUM004, la fecha, la unidad que lo instruye, Brigada Provincial de Información y en algunos casos incluso se alude al expediente NUM007 como aquel en el que están catalogadas las muestras (en concreto, en el informe de 18-1-2013 (f 361)y en el de 7-10-2014 (f. 156 a 158 del Rollo de Sala). A ello hay que añadir que aunque la defensa ha puesto numerosos reparos a los dos últimos informes, efectuados por el laboratorio químico, ninguna pregunta ha formulado sobre el particular a los peritos que los emitieron, y que comparecieron al acto del juicio oral. Además, no puede obviarse que dos de los agentes testigos, que interceptaron el artefacto, manifestaron que las botellas de plástico olían a gasolina. Tampoco que los botes de metal tipo spray, que se describen en la comparecencia inicial y por los especialistas TEDAX, de la mera comparación de las fotografías (f 80, 81, y 156 del Rollo de Sal) se pone de manifiesto la identidad de los botes hasta el punto de que figura idéntica pegatina con el precio.

La prueba de descargo practicada y consistente en las declaraciones de los padres del acusado poco han aportado. Además, esa estrecha relación de parentesco que les une con el acusado aconseja que deban valorarse con especial cautela, pues en estos casos, así como en los supuestos de estrechas relaciones de amistad, las máximas de la experiencia demuestran que cualquier duda que se plantea tienden a despejarla a favor del acusado.

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