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martes, 13 de enero de 2015

Procesal Penal. Doctrina de la Sala sobre las pruebas de determinación de la edad en caso de delitos cometidos por ciudadanos extranjeros indocumentados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del art 5.4 LOPJ, 852 LECr y 24. 2 CE, por violación de precepto constitucional, en relación con la minoría de edad del recurrente.
1. El recurrente sostiene que debió ser absuelto, dada su edad menor de 18 años, que quedó demostrada por un acta de nacimiento de Tetuán, obrante al fº 103 y 104 de las actuaciones, donde consta nacido el 3 de abril de 1995, habiendo ocurrido los hechos en 11 de abril de 2012, y a la que no dio valor el tribunal de instancia, frente a informes médico-radiológicos y del médico forense. Sin embargo, el recurrente mantiene la autenticidad del documento, de acuerdo con el Convenio bilateral de 1997 entre España y Marruecos, que en su art. 39 determina que los certificados del Registro Civil provistos de su sello oficial no deben ser legalizados para ser válidos en España. Por otra parte se considera imposible que se determine una edad en el primer reconocimiento medico y un año después se mantenga la misma edad, e inapropiado el criterio de aceptar un margen de error de (+ -)seis meses, sin distinción de razas; y se cita el precedente constituido por la STS de 26/7/2012, donde ser reconoce un margen de error en este tipo de reconocimientos, tratándose de sujetos no europeos, de (+ -) 2 años, de modo que cualquier duda habiéndose de resolver en beneficio del reo, abundaría en la pretensión del recurrente.
2. De lo actuado destaca que el menor era relativamente indocumentado, pues los problemas de determinación de la edad se presentan cuando no existe un documento oficial auténtico y legítimo que de forma indubitada acredite la edad. Los problemas como el que nos ocupa surgen más concretamente en aquellos supuestos en que se juntan las circunstancias de ser extranjero y no exhibir certificación válida sobre la edad. En nuestro caso, el letrado del recurrente presentó un certificado de Acta de nacimiento, de Tetuán, que obra al folio 104 de las actuaciones y que consta traducido al castellano y en el que se dice que el titular del documento nació en Tetuán el 3 de abril de 1995, por lo que si el documento se refiriese al acusado es claro que en el momento de cometerse los hechos tenía 17 años y 8 días. Será menor, en suma. Ocurre que el tribunal no creyó que el documento correspondiese al acusado y ello por tres motivos: porque el mismo era relativo a " Juan Ramón " y el acusado se llama " Florencio "; porque el acusado se presentó como ciudadano extranjero no identificado y tres meses después se aportó ese documento, pero sin indicar que su titular fuese el acusado; y porque la fotografía del acusado unida al documento se hallaba pegada, pero sin sello alguno sobre ella de la autoridad marroquí que extendía el certificado.



Desde esos hechos podemos aceptar que el documento por su hipotética manipulación en cuanto a la superposición de la fotografía y por carecer del sello de la autoridad marroquí sobre la representación gráfica de la imagen no se validara. No olvidemos que este problema no es nuevo y se plantea con frecuencia en la identificación de menores extranjeros. De hecho, -como apunta el Ministerio Fiscal- la Consulta 1/2009 de la Fiscalía General del Estado, más allá del Convenio bilateral con el reino de Marruecos de 1997, expone que "es preciso indicar que la situación contemplada en el artículo 35 de la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social surge en un contexto de ausencia de documentación acreditativa de la identidad y/o de la edad del presunto menor, o de exhibición de títulos con indicios de falsedad o generados en países que de hecho no garantizan la certeza de los datos que sobre la edad del titular figuran en los mismos, por lo que, existiendo dudas al respecto y no habiendo otros medios para despejarlas, puede ser necesario acudir a la práctica de ciertas pruebas médicas para poder determinar aquélla de modo aproximado".
En estos casos, cuando se trata de extranjeros indocumentados detenidos por la comisión de un delito corresponde al juez de instrucción competente realizar las diligencias encaminadas a la determinación de la edad (artículo 375 LECrim y artículo 16.5 de la LO 5/2000). Y es aquí donde entran en el juego escénico los informes médicos sobre cuya base se ha determinado en nuestra causa la edad del recurrente.
El artículo 375 LECrim dice que "para acreditar la edad del procesado y comprobar la identidad de su persona, el secretario judicial traerá al sumario certificación de su inscripción de nacimiento en el Registro Civil o de su partida de bautismo, si no estuviere inscrito en el Registro. En todo caso, cuando no fuere posible averiguar el Registro Civil o parroquia en que deba constar el nacimiento o el bautismo del procesado, o no existiesen su inscripción y partida; y cuando por manifestar el procesado haber nacido en punto lejano hubiere necesidad de emplear mucho tiempo en traer a la causa la certificación oportuna, no se detendrá el sumario, y se suplirá el documento del artículo anterior por informe que acerca de la edad del procesado, y previo su examen físico, dieren los médicos forenses o los nombrados por el juez."
Por su parte el artículo 16.5 LO 5/2000, añadirá que cuando los hechos mencionados en el artículo 1 hubiesen sido cometidos conjuntamente por mayores de edad penal y por personas de las edades indicadas en el mismo artículo 1, el juez de instrucción competente para el conocimiento de la causa, tan pronto como compruebe la edad de los imputados, adoptará las medidas necesarias para asegurar el éxito de la actividad investigadora respecto de los mayores de edad y ordenará remitir testimonio de los particulares precisos al Ministerio Fiscal, a los efectos prevenidos en el apartado 2 de este artículo.
3. Esa comprobación de edad ha acontecido en nuestro caso por dos vías: Primero, el informe del Hospital de Algeciras, tras la detención, le realizó diversas pruebas radiológicas concluyendo que "contaba con la edad de 18 años y seis meses con un margen de error de +/- 6 meses". Es decir, concluye que en fecha 19 de abril de 2012, que es cuando se hizo el informe, una semana después de los hechos, tenía esa edad. Como se ve la edad estaría en el límite. Segundo, el informe del médico forense -folio 154-, sobre la base de las pruebas radiológicas de muñecas y manos y el estudio de la dentición, con la presencia de los cuatro molares, determinó que la edad del imputado era de 18 años, próxima a los 19 años, pero no indicó horquilla de error. Ahora bien, el informe del médico forense es de 24.5.2013, esto es, se hizo un año después del primero y un año después de la detención y de que ocurrieran los hechos y en él se concluye que, en ese momento, el acusado tenía "una edad que superaba los 18 años y cercana a los 19 años", luego cuando ocurrieron los hechos su edad sería "superior a los 17 años y camino de los 18 años". Precisando más. Según el informe forense, cuando ocurrieron los hechos, el acusado tenía una edad "superior a los 17 años", según el sistema de análisis radiográfico y de 17 años próximos a los 18 años según el método de la dentición. Ahora la edad, no estaría en el filo de la mayoría, sino que sería menor de 18 años.
Además, el Real Decreto 557/2011, por el que que se aprueba el Reglamento de extranjería, ha establecido que "en caso de que la determinación de la edad se realice en base al establecimiento de una horquilla de años, se considerará que el extranjero es menor si la edad más baja de ésta es inferior a los dieciocho años".
Y recordemos que doctrinalmente los grandes métodos para determinar la edad son los siguientes: Radiografía de muñeca (método de Greulich y Pyle Atlas 1930) (Atlas Thiemann-Nitz 1977).
Ortopantomografía dental para determinar la maduración de los terceros molares (método Dermijian).
Tomografía computarizada (TC) del extremo medial de la epífisis clavicular (estadios de Schmeling), con la utilización de cortes axiales de alta resolución.
En nuestro caso el Hospital de Algeciras utilizó el método primero y el médico forense, tanto el primero como el segundo. Sobre el margen de error la comunidad científica internacional está de acuerdo en que las pruebas de determinación de la edad presentan márgenes de error significativos. Las conclusiones formuladas por el Grupo de Trabajo sobre Determinación Forense de la Edad de los Menores Extranjeros no Acompañados, ratificadas por los directores de los institutos de Medicina Legal de España establecieron que " la determinación de la edad en menores no acompañados por medio de la estimación de la madurez ósea y la mineralización dental es un método sujeto a grandes márgenes de error ".
En supuesto casi idéntico al nuestro, la STS de 26.7.2012, -que cita el recurrente-, anuló y casó la sentencia condenatoria de la instancia, por cuanto la edad en aquel caso determinada de 19 años, ofrecía un margen de error en ciudadanos no europeos de +/- 2 años. Decía así la meritada resolución:
"Señala que debe aplicarse en su favor la duda sobre su minoría de edad. Por tanto, se combate exclusivamente contra la asignación al recurrente de una edad superior a los 18 años en el momento de comisión de los hechos.
El Informe Médico-Forense que aparece reflejado en autos, a los folios 2568 y siguientes, en lo que respecta a este recurrente, y tras un intenso estudio, confirma que el examen radiológico practicado indica una edad superior a los 19 años, con un intervalo de error de (+/-) dos años, al tratarse de un sujeto no europeo. Este margen de error ha de suponer que la fiabilidad no sea absoluta, por lo que se ha estimar el motivo, con la eximente definida en el art. 19 del Código Penal, en tanto que en dicho precepto se señala que «los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor».
En consecuencia, procederá su absolución, y las actuaciones podrán remitirse al Juzgado de Menores para su enjuiciamiento, si procediera "
En nuestro caso, ese margen de error situaría ambos informes médicos en cuanto a la prueba radiológica de GREULICH y PYLE en la posibilidad o seguridad de que la edad fuese menor de 18 años. Por su parte la prueba dental sitúa la edad superando los 17 años pero sin llegar a los 18 años cuando ocurrieron los hechos, sin que se haya precisado la horquilla de error.
Por lo expuesto y en virtud de la fuerza expansiva de la presunción de inocencia, hay que coincidir con el Ministerio Fiscal, que apoya el motivo, pues considera que no se ha acreditado más allá de la duda razonable que el recurrente cuando cometió el hecho tuviera 18 años. Es más parece que las pruebas médicas sitúan la edad cerca de los 18 años pero sin llegar a ellos. Procederá absolver del delito al recurrente por exención de la responsabilidad en función de la edad y remitir al Fiscal de Menores testimonio oportuno.

Consecuentemente el motivo debe estimarse.

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