Sentencia del
Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 (D. José Antonio Seijas
Quintana).
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SEGUNDO.- (...) La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC
debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por
la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará
cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos
como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la
siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van
a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando
concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por
los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea"; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18
de noviembre 2014, entre otras.
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013:
"se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del
Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un
compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este
tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque
de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con
sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por
desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos
con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de
convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a
sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad
de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece
también lo más beneficioso para ellos".
Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia
conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y
suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo
que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que va a
experimentar el hijo manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el
beneficio que va a representar la custodia compartida.
No existe ningún dato que permita ratificar las
conclusiones a las que llega la sentencia, posiblemente influenciada por una
inicial petición de guarda y custodia exclusiva a cargo del padre, y de un
sistema que no acaba de aceptarse y que con frecuencia se ignora; un sistema -
STS 15 de octubre 2014 - que permite a cualquiera de los padres no solo
interesar esta forma de guarda, bajo el principio de contradicción, sino que le
exige concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan
contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes
implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la
ventajas que va a tener para los hijos (una vez producida la crisis de la
pareja), lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los
hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de
decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a
la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y
comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u
otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado
de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente
acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica
anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores, el número de hijos; el
cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los
hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
En el caso, y con independencia de que la sentencia
recurrida poco diga de todo lo anteriormente expuesto, es lo cierto que ambos
progenitores cuentan con capacidad suficiente para atender al hijo de manera
adecuada y que la resolución que ahora se recurre impuso un régimen de visitas
tan amplio a favor del esposo (el menor pernoctará, dependiendo del mes, no
menos de diez noches en el domicilio del padre y este le recogerá del colegio
no menos de veinte días de un total de 24 posibles, como recuerda la recurrente)
que sorprende que no se adoptara la custodia compartida puesto que el cambio
para el menor sería mínimo y sin duda más beneficioso desde la idea, además, de
que va a servir para normalizar sus relaciones con la hija de su padre, habida
de una nueva relación sentimental.
TERCERO.- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el
recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el
menor, con lo que - STS 25 de noviembre 2013 -:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres,
evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio
del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Se establece por semanas alternas. El intercambio del
menor se verificará los lunes, de modo que el que tenga al menor lo dejará en
el centro escolar en el horario de inicio de la jornada escolar, y el otro lo
recogerá a la salida de clase ese día.
Si un lunes fuese festivo, o no hubiera colegio por
cualquier causa, el intercambio se verificará en el domicilio del progenitor
que no tenga consigo al hijo, y que le corresponda iniciar el periodo semanal,
a las 12'00 horas, siendo llevado y entregado por el progenitor que tiene
consigo al menor hasta dicho momento.
Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana
Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el
periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares,
la madre.
Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre
otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente.
Al carecer de conocimientos sobre las circunstancias
fácticas de este caso, que han podido cambiar después de la presentación de la
demanda, ambas partes, si no hubiera acuerdo, deberán acudir al tramite de
modificación de medidas para la determinación de los alimentos y, en su caso,
de la vivienda familiar, afectadas por el nuevo sistema de guarda y custodia
acordado.
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