Concursal. Art. 71 a 73 LC. Posibilidad o no de subsumir la constitución de una fianza personal para asegurar el cumplimiento de una obligación de un tercero, cuando lo fuera a título gratuito, en la previsión del artículo 71.2 de la LC, lo que supondría la consideración, por ministerio de la ley, sin admitir prueba en contra, de la existencia de perjuicio para la masa activa, por ser consustancial al acto de que se trataba. Gratuidad u onerosidad de la fianza. Carácter perjudicial de la operación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 10 de diciembre de 2014 (D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA).

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PRIMERO.- Sobre el objeto del proceso.

Los hechos que subyacen a la contienda que accede a esta segunda instancia son los siguientes: 1º) el 31 de diciembre de 2008 la entidad financiera UNICAJA otorgó un préstamo por importe de 140.000 euros a favor de EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS (ESOMAG) SL, a devolver en 36 meses a un tipo de interés del 8,750 % y de demora del 18%; 2º) Dª. Victoria prestó fianza solidaria a dicha operación, junto con otras siete personas físicas (Domingo, Estefanía, Feliciano, Gema, Gervasio, Hipolito y Justa) y otra jurídica (PROINFOT SA); 3º) Dª. Victoria no es socia de la entidad ESOMAG; 4º) Dª. Victoria está casada con D. Gervasio, con quien tiene suscritas capitulaciones matrimoniales desde el año 1993, donde se pactó que el régimen económico conyugal sería el de separación de bienes; 5º) D. Gervasio es socio de ESOMAG, con una participación del 18,12 % en su capital social; 6º) ESOMAG, tras una primera comunicación al juzgado, en abril de 2009, de que se encontraba negociando con sus acreedores, fue finalmente declarada en concurso de acreedores en noviembre de ese año; 6º) Dª. Victoria tuvo que presentarse en concurso voluntario en el año 2010, aduciendo que la deuda que tenía con diversas entidades financieras por avales prestados a tercero ascendía a 5.933.780,43 euros y que carecía de capacidad económica para atenderla con su patrimonio.

La administración concursal del concurso de la Sra. Victoria atacó, mediante el ejercicio de la acción rescisoria (artículo 71 de la LC), la fianza que ésta había otorgado en su momento ante UNICAJA, alegando su carácter de acto de disposición a título gratuito (artículo 71.2 de la LC) y, en cualquier caso, su consideración de actuación perjudicial para la masa (artículo 71.4 de la LC), a fin de eliminar tal garantía personal que comprometía, en beneficio de tercero, el patrimonio de la Sra. Victoria .

El éxito de la acción rescisoria ha generado la reacción de UNICAJA que trata de combatirlo mediante la apelación de la que aquí nos vamos a ocupar. La entidad financiera recurrente estructura su recurso del siguiente modo: 1º) alega que la constitución de la fianza no podría ser objeto de inclusión en la presunción del artículo 71.2 de la LC porque aquella no entrañaría la realización de un acto de disposición, sino de mera administración; 2º) opone además que la prestación de la fianza por parte de la Sra. Victoria no podría ser considerada a título gratuito, ya que ha de tomarse en cuenta en el contexto de la relación trilateral fiador, afianzado y acreedor, en el que la concesión del préstamo por la entidad financiera estaba supeditada a la constitución de aquélla, además de que benefició al esposo de la misma que tenía intereses en ESOMAG; y 3º) sostiene que, en cualquier caso, no habría existido perjuicio para la masa del concurso de la Sra. Victoria, porque ni se disminuyó el activo ni se alteró la "par condicio creditorum".

SEGUNDO.- Sobre el tratamiento de las garantías personales ante la acción rescisoria concursal.

Uno de los puntos debatidos en este proceso es la posibilidad o no de subsumir la constitución de garantías personales para asegurar el cumplimiento de una obligación de un tercero, cuando lo fuera a título gratuito, en la previsión del artículo 71.2 de la LC, lo que supondría la consideración, por ministerio de la ley, sin admitir prueba en contra, de la existencia de perjuicio para la masa activa, por ser consustancial al acto de que se trataba.

La dificultad jurídica que entraña la aplicación del referido precepto de la Ley Concursal cuando se trata de la constitución de garantías personales en beneficio de tercero es que la literalidad de la referida norma menciona de modo explícito a los actos de disposición y cabe, en efecto, suscitar polémica a propósito de si pueden ser subsumidas aquéllas en tal categoría. Desde un punto de vista técnico-jurídico estricto los actos de disposición comprenderían los traslativos de derechos, las renuncias y la constitución de derechos reales; sin embargo, la constitución de relaciones obligatorias no encajarían, en principio, entre los negocios de disposición.

Ahora bien, como ya señalamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 14 de junio de 2013, y lo ha entendido también así la Sala 1ª del TS en sentencia de 21 abril de 2014, es preciso abordar el tratamiento de este asunto en el marco específico del Derecho concursal y, más en concreto, a los efectos de una institución tan peculiar como la rescisión concursal, cuya finalidad es la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso para así posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal.

Pues bien, en ese ámbito concreto consideramos que la categoría de los actos de disposición debe ser entendida en sentido más amplio que el anteriormente expuesto, de forma que pueda comprender, para así cumplir más adecuadamente la finalidad propia de dicha institución, todos los actos realizados por el deudor que entrañen perjuicio para la masa activa, lo que ha de abarcar tanto las salidas inmediatas de bienes como otras conductas que, de modo activo o pasivo, asimismo comporten un sacrificio patrimonial, como también lo es el reconocimiento de derechos a terceros y, emparentado con ello, como es el supuesto que nos ocupa, afianzar deudas ajenas.

En este último caso el interesado involucra todo o parte de su patrimonio en el cumplimiento de obligaciones adquiridas por tercero, lo que repercute en su situación patrimonial, que a efectos del tráfico mercantil ya es considerada por los que operan en su seno como afecta a tal responsabilidad (así, figura entre los riesgos que interesan al Banco de España -CIRBE), incidiendo en las posibilidades de futuro endeudamiento, y además ello repercute en los intereses de sus propios acreedores que pueden ver mermado el soporte patrimonial que debería responder ante ellos. Por lo tanto no sólo las enajenaciones del activo deben ser subsumidas en el concepto de acto de disposición que interesa a este régimen de la rescisión concursal sino también la constitución de garantías que entrañan para el patrimonio del garante un gravamen significativo con el que se arriesga, de modo concreto, todo o buena parte de él y se afecta a la consideración que éste merece en el tráfico económico y jurídico.

No ha de perderse de vista que cuando se analiza el concepto de sacrificio patrimonial en el ámbito de la rescisión concursal resultan relevantes tanto las reducciones de la masa patrimonial del deudor luego concursado como los no incrementos de la misma que deberían haberse producido, porque todo ello va a incidir sobre la hipotética cuota de satisfacción que debería corresponder a sus acreedores. Dentro de las primeras, es decir, las minoraciones de patrimonio, deben entenderse tanto las de incidencia cuantitativa como las de índole cualitativa, entre las cuales debemos señalar la constitución de gravámenes y el otorgamiento de garantías. Asimismo, el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala 1ª de 8 de noviembre de 2012) ha explicado que la Ley Concursal no sólo dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa, es decir, de todos los que supongan un sacrificio patrimonial injustificado.

TERCERO.- Sobre la gratuidad u onerosidad de la fianza.

La gratuidad de una operación debe apreciarse cuando de la actuación sólo se derivase sacrificio para uno y ventajas para el otro. Para que hubiese causa onerosa que excluyera aquélla deberían imponerse sacrificios y obtención de ventajas a ambas partes. La más clara manifestación de ello en el caso de la constitución de garantías es el caso en el que el garante hubiese recibido, bien del deudor afianzado o bien del acreedor, una contraprestación por la prestación de la garantía (verbigracia, la percepción de un precio o de una comisión por ello). Ahora bien, no es ese el único ejemplo, pues también es cierto que en el caso de las garantías prestadas a favor de tercero puede considerarse que media onerosidad aunque el sacrificio que hace el acreedor en compensación de la ventaja que le da la garantía no vaya a parar al garante sino al deudor. La ventaja puede ser además de carácter indirecto, por ejemplo, en el caso de los grupos de sociedades, porque se favorezca el fortalecimiento de éstos.

Ello puede suponer que el empleo de la presunción del artículo 71.2 de la LC no resulte ser siempre el mejor mecanismo a la hora de ejercitar la acción rescisoria concursal si se desea combatir una garantía contextual (que es aquella cuya prestación actúa como condición para que el acreedor esté dispuesto a comprometer su prestación). De ahí que la jurisprudencia se esté inclinando, en los supuestos de constitución de garantías contextuales por parte del ulteriormente concursado para asegurar el cumplimiento de obligaciones de tercero, por considerar que la presunción de gratuidad podría no ser la vía adecuada para la rescisión si mediase una relación societaria en la que estuviesen incluidos el deudor principal y el garante. La onerosidad tendría su expresión en los casos en los que la garantía se presta simultánea o contextualmente al nacimiento del crédito (el sacrificio del acreedor representa el correspectivo tanto de la obligación del prestatario como de la garantía prestada por el tercero - sentencia del TS de 30 de abril de 2014).

También existen posicionamientos doctrinales y precedentes jurisprudenciales que han considerado que la fianza ha de considerarse onerosa cuando el fiador fuese socio de la sociedad deudora afianzada y el aval tuviera por objeto permitir la concesión del crédito necesario para la explotación social en la medida en que, aunque lo sea indirectamente, el fiador obtendría una ventaja patrimonial porque, de alguna manera, se estaría también conservando o aumentando el valor de su propio patrimonio.

Somos conscientes, por todo ello, de que debería excluirse la aplicación de la presunción del artículo 71.2 de la LC, tanto en los casos que antes hemos explicado como cuando pudiera apreciarse que el garante obtenía alguna ventaja económica en la operación más allá de la mera liberalidad. Lo cual nos lleva a considerar que en el presente caso el enfoque jurídico más adecuado para plantear la rescisión de una garantía contextual no venía por la aplicación de la presunción del artículo 71.2 de la LC . En la medida en que ello tuvo un reflejo, tal vez innecesario, en el fallo de la resolución de la primera instancia, debemos reconocer que, al menos en eso, le asiste la razón a la recurrente. De ahí que cuando menos se haya asegurado el éxito parcial de su recurso.

CUARTO.- Sobre el carácter perjudicial de la operación.

En cualquier caso, hemos de decir que escapar de la presunción del artículo 71.2 de la LC no significaría que la operación no resultase rescincible, sino que pasaría a ser analizada bajo el régimen general, de manera que, aunque no se considerara, en función de su contexto, estrictamente gratuita, si se advirtiese que la misma fuera perjudicial para la masa activa (artículo 71.1 de la LC) la acción rescisoria debería prosperar. Aun atribuyéndole al impugnado por la administración concursal la condición de acto oneroso podría, no obstante, ser considerado perjudicial para la masa del concurso de la persona física de Dª. Victoria . Los actos de tal condición (no sólo los efectuados a título gratuito) pueden ser objeto de rescisión concursal si se aprecia que entrañasen la producción de un sacrificio patrimonial injustificado (sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 14 de diciembre de 2010, 12 de abril de 2012, 8 de noviembre de 2012 y 30 de abril de 2014) para la masa de aquél que finalmente acaba siendo declarado en concurso.

Lo que interesa, por lo tanto, es constatar si el sacrificio patrimonial de la Sra. Victoria entrañaba un beneficio concreto y constatable para ésta que permitiera excluir el carácter perjudicial inherente al esfuerzo que entrañaba el constituir la garantía (como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014, que hubiese existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante que justificase razonablemente la prestación de la garantía).

Hemos de reconocer que no podemos descartar que actuaciones como las de la Sra. Victoria puedan responder, dentro de la lógica del tráfico mercantil y del ánimo de lucro inherente a la operativa con entidades capitalistas, a algún trasfondo económico de implicaciones personales para ella. Ahora bien, hemos de advertir que en este aspecto la falta de concreción que resulta del material probatorio incorporado a los autos nos impide alcanzar conclusiones diáfanas al respecto y lo que no cabe es quedarse en meras cábalas fruto de la intuición. La prestación de garantías personales por parte de dicha señora, no siendo ella precisamente socia de la entidad beneficiada por la operación, sino sólo la esposa de uno de los socios, nos hace difícil que podamos concretar cuál sería ese interés propio de la Sra. Victoria que pudiera compensar su esfuerzo. Además, incluso admitiendo que el tratar de respaldar los intereses de su marido en ESOMAG pudiera haber sido el motor de la prestación de la garantía por parte de aquélla, hubiéramos debido poder constatar la existencia de un concreto impacto positivo merced a la citada operación para el patrimonio de Dª. Victoria, ya que no debe olvidarse que ésta tiene su propio círculo de acreedores que ostentan un lógico interés en la preservación del patrimonio de su deudor para que pueda responder ante ellos sin derivaciones que pudieran beneficiar a tercero.

El ceder ante la exigencia de una entidad financiera para que quien no es ni tan siquiera socio de la entidad beneficiaria del préstamo, ni obtiene una particular ventaja concreta de ello, preste una garantía personal ante un endeudamiento de esa persona jurídica entraña un considerable esfuerzo para el que se constituye en garante solidario de la restitución del dinero con sus intereses. Supone, nada menos, que, al renunciar a los beneficios de división, de excusión y de orden, el patrimonio del fiador solidario viene a adicionarse al del garantizado para satisfacer al acreedor de este último, pasando a responder directamente ante él del cumplimento de la obligación garantizada - artículos 1822, párrafo segundo, 1831 y 1837del C. Civil . Se equipara por lo tanto, ante el acreedor, a la situación del propio deudor.

La sujeción al régimen general implicaría que la carga de la prueba del perjuicio patrimonial incumbe al que ejercita la acción rescisoria (artículo 71.4 de la LC). Ahora bien, cuando un sujeto presta una garantía a favor de tercero y, como en el caso de autos, la eventual contrapartida para el garante, si es que se concediese que pudiera existir, siquiera de modo mediato, no revelase, por las circunstancias concurrentes, que guardara una adecuada proporción con el sacrificio patrimonial asumido, la existencia de perjuicio resultará difícil de negar. Eso es lo que ocurriría en este caso, pues no apreciamos, a la vista de la prueba aportada, la existencia de un cierto equilibrio entre la carga asumida (que suponía responsabilizarse de una deuda de elevada cuantía) y el eventual interés económico propio y personal que, de modo un tanto inconcreto, pudiera albergar personalmente la Sra. Victoria . Ésta contrajo un relevante compromiso para su propio patrimonio en el seno de una operación de la que no se derivaba, en principio, alguna prestación con un contenido que hubiera deparado algún beneficio relevante para el garante como para que pudiera operar a modo de equivalente por el sacrificio que asumía.

La jurisprudencia (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre, 27 de octubre y 14 de diciembre de 2010 y de 12 de abril y de 8 de noviembre de 2012 y 30 de abril de 2014, entre otras) ha añadido el calificativo de "injustificado" al sacrificio patrimonial que ha de advertirse en materia de rescisión, de manera que se huya del automatismo en este ámbito. Es necesaria una consideración particular de las circunstancias concretas del caso para comprender si la operación objeto de la acción rescisoria entraña un sacrificio patrimonial justificable o si conlleva una afectación no tolerable de la "par condicio creditorum". Asimismo, ha precisado, en lo que respecta al punto de referencia que debe adoptarse para analizar el perjuicio patrimonial para la masa activa (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012), que hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, pero proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva, lo que entraña valorar si con los datos de aquél tiempo se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que ésta ya hubiese existido en aquella fecha.

Enmarcados en ese contexto comprobamos que lo que ocurrió es que se realizó una conducta de unilateral asunción de un relevante endeudamiento (pues eso es lo que implica el aval o la fianza solidaria) en beneficio de tercero del que debía responder la masa activa de la Sra. Victoria en las mismas condiciones que la propia entidad deudora que era la beneficiaria del compromiso con la entidad financiera, sin que los posibles beneficios para la mencionada persona física, que no rechazamos que, siquiera de forma mediata, pudieran existir, guardaran una adecuada proporción con el riesgo por ella asumido. No vemos un interés patrimonial propio de la Sra. Victoria en la revalorización de la entidad afianzada, sino el que pudiera albergar su marido, con el que tiene pactado régimen de separación de bienes desde el año 1993 (antes incluso de la constitución de ESOMAG), por lo que debe prevalecer el derecho de los acreedores de la persona física de la Sra. Victoria a cuestionar su endeudamiento a favor de un tercero, pues se cargó el patrimonio de dicha persona con una responsabilidad adicional de cuantiosa relevancia que repercute en la masa activa que debería responder ante sus propios acreedores.

Es más, la secuencia de hechos es bastante significativa, pues revela que la asunción de responsabilidad no fue meramente potencial sino que acarreó una efectiva y cuantiosa afectación a su patrimonio, pues la Sra. Victoria se constituyó en avalista el 31 de diciembre de 2008 en el seno de una operación de refinanciación, por lo que resulta claro que ESOMAG ya atravesaba problemas financieros entonces, no mucho después esta entidad ya efectuaba una comunicación de negociaciones preconcursales al juzgado (en concreto en abril de 2009) y sólo unos meses más tarde era declarada en concurso porque se encontraba en situación de insolvencia ante una pluralidad de acreedores.

La parte actora ha atendido la carga procesal que le incumbía en el ámbito probatorio al demostrar que la Sra. Victoria afianzó una obligación ajena, sin recibir compensación directa por ello, y al poner de manifiesto, hasta donde le ha sido posible, que el interés particular que pudiera albergar aquélla no se presenta como un elemento que equilibre de modo suficiente el hecho de la prestación de la fianza, ya que la misma no era socia de la afianzada y las ventajas directas o indirectas para la implicada son poco visibles (las podría haber para el marido, con el que tiene pactado un régimen de separación de bienes, pero no para el patrimonio de ella). Por otro lado, también se han puesto de manifiesto, asimismo, las consecuencias prácticas en que ello derivó, cual fue la exigencia dineraria en la que a corto plazo desembocaría la actuación de la entidad financiera.

En estas circunstancias debemos considerar que estamos, cuando menos, como consecuencia de la operación negocial objeto de la acción rescisoria que aquí nos ocupa, ante un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa que debería responder, sin mermas en beneficio de tercero que pudieran derivar de aquélla, ante los propios acreedores de la Sra. Victoria, lo que respaldaría, incluso sin la aplicación de la presunción que fue invocada, el éxito de la demanda emprendida por la administración concursal.

QUINTO.- No realizaremos expresa imposición de las costas de la segunda instancia, al amparo de lo previsto en el número 2 del artículo 398 de la LEC para los casos de estimación parcial del recurso.