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sábado, 28 de febrero de 2015

Mercantil. Banca. Demanda de nulidad de cláusula suelo. Solicitud de medida cautelar de suspensión de su eficacia. Se desestima. No se aprecia el periculun in mora, al no haber acreditado la actora que la cláusula suelo tenga un impacto económico relevante para el consumidor ni para su economía familiar.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 16 de enero de 2015 (Dª. Bárbara María Córdoba Ardao).

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PRIMERO. Introducción: Antecedentes normativos y jurisprudenciales
Aunque nos pueda parecer que la materia de consumidores y usuarios es algo reciente o que surge después de la STS de 9 de mayo de 2013, lejos está de la realidad. Ya la directiva comunitaria 93/13/CE fijaba los objetivos que debían cumplir las legislaciones nacionales en materia de protección y defensa de los consumidores. En concreto, su art. 7 obligaba a los estados miembros a prever en sus legislaciones "medios y mecanismos eficaces" de tutela y protección de los consumidores para que éstos pudieran denunciar la abusividad de aquellas cláusulas impuestas que habían sido incorporadas a sus contratos. Asimismo, el apartado 2, disponía que tal denuncia podía partir de los propios consumidores o bien, de las asociaciones de consumidores habilitadas a tal efecto. Por último, su apartado 3 preveía que tales personas, "bien conjuntamente o de forma individual", pudieran dirigirse contra varias entidades demandadas para denunciar esas cláusulas abusivas.
La Ley 1/2000 trató de dar respuesta a ese cometido en sus arts. 11, 13, 15, 221, 222, 579 o 694 LEC. Pese al empeño, el TJUE ha puesto en evidencia que nuestra legislación adolece de muchos defectos y que es contraria al ordenamiento jurídico comunitario en muchos extremos en materia de tutela y protección de los consumidores. Tal jurisprudencia nos puede resultar chocante, en ocasiones, al ir en contra de principios y axiomas que todos tenemos interiorizados de nuestro proceso civil, como el principio dispositivo, a instancia de parte o que no puede haber dos resoluciones judiciales sobre el mismo objeto.



A partir del año 2006, si no antes, el TJUE, por ejemplo, Asunto Mostaza Claro, obligó a los jueces españoles a flexibilizar la interpretación del principio dispositivo en los procesos monitorios, ejecutivos, etc. y a no aplicar, inclusive de oficio, aquellas cláusulas de los contratos de adhesión que considerara abusivas, por ejemplo, en materia de intereses moratorios. Lo que hicimos entonces los jueces, fue que declarada su abusividad (según el caso), integrábamos la cláusula moderándola.
El TJUE nos volvió a dar un nuevo varapalo al entender que ello vulneraba el ordenamiento jurídico comunitario, pues si el juez integraba esas cláusulas abusivas, no se desincentivaba a las entidades financieras a seguir utilizándolas (STJUE 14.06.2012).
La sentencia Rodolfo y Catalunya Caixa, 14 de marzo de 2013, puso en tela de juicio todo el proceso de ejecución hipotecario español. En esa sentencia, el TJUE dijo que el derecho español, al no permitirle al consumidor oponerse a la ejecución y alegar la abusividad de las cláusulas del contrato del préstamo hipotecario, remitiéndole a un juicio declarativo posterior, con el consiguiente riesgo a la pérdida irreversible de su vivienda, era contrario al ordenamiento comunitario lo que motivó una modificación legislativa.
Posteriormente, en la STJUE 17/7/2014, asunto C-169/14, Sánchez Morcillo vs BBVA, concluyó que el art. 695.4 LEC reformado, era también contrario al ordenamiento jurídico comunitario al no permitirle al consumidor recurrir en apelación el auto desestimatorio de sus pretensiones de abusividad, continuando el curso de las actuaciones ejecutivas sin que hubiera justificación alguna para establecer esa desigualdad de trato procesal con el banco, quien sí podía recurrir en apelación la resolución favorable a los intereses del consumidor.
La STS de 9 de mayo de 2013, nuevamente, dio un paso más y obligó a los jueces, incluso en los procesos declarativos, a entrar de oficio, en el análisis del control de transparencia, esto es, si el cliente fue o no suficientemente informado de la existencia y efectos de una determinada cláusula, cuando tradicionalmente, tales aspectos se habían analizado desde la óptima del "error o vicio de consentimiento" y por tanto, a instancias de parte. Asimismo, el Tribunal Supremo insistió en la necesidad de flexibilizar el proceso civil si ello era necesario para tutelar los derechos de los consumidores. Ello nos obligó a "acomodar" muchos expedientes y convocar inclusive a las partes a una comparecencia extraordinaria para que pudieran alegar lo que a su derecho conviniera sobre ese control de transparencia y proposición de medios de prueba, incluso en procesos que estaban vistos para sentencia. Es decir, en los últimos años, hemos asistido a una revolución jurisprudencial importante de la que se puede concluir que los jueces debemos interpretar el proceso civil de manera flexible en pro de la defensa y tutela de los derechos de los consumidores y usuarios y para que éstos puedan denunciar la abusividad de las cláusulas contractuales que le hubieran sido impuestas.
Centrándonos ya en la acción individual versus la acción colectiva, por todos es conocida la acción colectiva interpuesta por ADICAE contra 101 entidades bancarias en la que se solicita la nulidad de la cláusula suelo, demanda de la que conoce el JM nº 11 de Madrid, en el JV 471/2010. Es un proceso que ya desde su misma presentación, estaba avocado al colapso por la ingobernabilidad de un proceso con un número tan elevado de entidades demandadas. Tal es así que después de 5 años, ni siquiera ha finalizado el plazo de contestación a la demandada. Por ello, muchos consumidores han decidido interponer acciones individuales con el fin de desvincularse de la acción colectiva y solicitar la nulidad de la cláusula suelo de sus contratos.
Sin embargo, se encontraron con un escollo procesal y es que las entidades bancarias demandadas alegaron la excepción procesal de litispendencia impropia o prejudicialidad civil, la cual fue resuelta de manera dispar por los juzgados y audiencias, unos favorables a permitir esa desvinculación por entender que era conforme al ordenamiento jurídico comunitario y otras, no por aplicación del art. 43 en relación con el art. 11 y 221 y 222 LEC (entre ellas, sección 15ª de la AP de Barcelona, en su auto de 11 de junio de 2013).
Ante las dudas de derecho que planteaba esta cuestión, este juzgador decidió el 27 de junio de 2014, elevar una cuestión prejudicial al TUE para que éste aclarase si el art. 7 de la directiva comunitaria 93/13/CE permite al consumidor desvincularse de la acción colectiva o bien, hemos de entender que no al estar sus derechos plenamente tutelados por aquella. Y, en caso afirmativo, si el art. 43 LEC, en la medida en que no permite esa desvinculación, es contraria al ordenamiento jurídico comunitario (Asunto C 381/2014).
En conclusión, los jueces españoles somos también jueces europeos y como tales, debemos asumir como propios, los principios y criterios del derecho comunitario y la jurisprudencia del TJUE debiendo rechazar aquellas normas de nuestro ordenamiento jurídico, sean materiales o procesales, que mermen o supongan una barrera u obstáculo para que el consumidor pueda denunciar la abusividad de una cláusula, aunque ello suponga ir en contra de los pilares del procesal civil debiendo, en caso de duda, elevar al TJUE las pertinentes cuestiones prejudiciales de interpretación de la la normativa comunitaria.
SEGUNDO. Requisitos formales
Dispone el apartado primero del art. 730 LEC, que las medidas cautelares deberán solicitarse, como regla general, con la demanda principal. Ahora bien, como regla general, el citado precepto también admite, de forma excepcional, que se puedan solicitar tales medidas cautelares en otro momento, bien de forma previa a la interposición de la demanda, debiendo en este caso el actor justificar que concurren razones de urgencia y de necesidad o bien, posteriormente. Al respecto, dispone el artículo 730.4 LEC 'Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos." No desconoce este juzgador la jurisprudencia que existe en torno a tal precepto, y cito a modo de ejemplo, AAP de Barcelona de 19 de noviembre de 2009, sección 4ª a cuyo tenor: " En efecto, la previsión del artículo 730.4 en que se apoya la juez es totalmente excepcional y presupone, en aplicación del principio pro recurso, que la solicitud carezca totalmente de una base fáctica novedosa, tal y como exige ese precepto." Cuando la actora interpuso la presente demanda, estaba en la creencia de que podía desvincularse de la acción colectiva y que su pleito duraría unos 6 ó 7 meses. Lejos estaba de su previsión que se le pudiera suspender el proceso a la espera de que el JM nº 11 de Madrid, dictara sentencia firme en el JV 471/2010, lo que podrá tardar años, de ahí que no solicitara medidas cautelares ab initio. Por tanto, la suspensión posterior del proceso por prejudicialidad puede considerarse un "hecho nuevo" conforme al art. 730.4 LEC al haberse alterado las reglas procesales y el normal devenir del procedimiento, por lo que este juzgador ratifica que fue correcta su admisión a trámite. Es más, de no hacerse esa interpretación "flexible" del art. 730.4 LEC, podría desincentivar al consumidor de denunciar la abusividad de sus cláusulas pues se le aboca a un proceso largo y dilatado en el tiempo, en contra del art. 7 de la directiva 93/13. Baste poner un ejemplo, ¿acaso sería conforme al ordenamiento jurídico comunitario impedir al consumidor solicitar medidas cautelares posteriores, aunque el proceso esté suspendido por prejudicialidad, si éste deviene en peor fortuna de tal modo que el pago de la cláusula abusiva le puede suponer un coste económico tan importante que le puede llevar a no poder pagar la cuota y consiguiente pérdida de su vivienda? Evidentemente no, máxime cuando repito, este juzgador tiene dudas de que los efectos que se derivan del art. 43 LEC, sean conforme al ordenamiento comunitario.
En suma, esos hechos nuevos deben ser interpretados de manera flexible a la hora de admitir a trámite la demanda dejando para un momento posterior la decisión de si se adoptan o no las medidas cautelares en función de concurren los dos requisitos de fondo que justifican su adopción como el fumus boni iuris y el periculum in mora.
TERCERO. Requisitos de fondo
En este apartado, dos son los elementos que se deben analizar, si hay un principio de apariencia de buen derecho favorable a las pretensiones del actor y un periculum in mora reforzado. En palabras del AAP de Barcelona, sección 11ª, de 13 de julio de 2011 " Tratándose de una medida cautelar solicitada con posterioridad a la demanda, la prueba del riesgo de demora es esencial, ya que debe fundamentarse la medida en hechos posteriores a la demanda (art. 730.4 LEC)".
En cuanto al fumus boni iuris, de la documental obrante en autos se puede concluir que existe, efectivamente, una apariencia de buen derecho a favor del actor pues de la documental obrante en autos, no se desprende, a nivel indiciario, que el consumidor fuera suficientemente informado de la existencia de la cláusula suelo y de sus efectos jurídicos y económicos, por lo que pudiera ser que la cláusula no superara el segundo nivel de transparencia y por ende, que fuera nula por abusiva.
Por el contrario, en cuanto al segundo de los requisitos, esto es, el periculun in mora, este juzgador, siguiendo los criterios aprobados por unanimidad en el tribunal mercantil de 21 de noviembre de 2014, considera que no concurre al no haber acreditado la actora que la cláusula suelo tenga un impacto económico relevante para el consumidor ni para su economía familiar. De hecho, como el propio letrado de la actora reconoció en el acto de la vista, la aplicación de esa cláusula suelo apenas le supone al consumidor el pago de 50 euros al mes, se trata de consumidores que están al corriente de pago de sus cuotas no habiendo ninguna evidencia o indicio alguno que haga sospechar que el pago de esa cantidad les esté situando en niveles de indigencia tales que les impida poder asumir el pago de la cuota hipotecaria y consiguiente pérdida de su vivienda. Es decir, lo que no puede pretender la parte actora es anticipar los efectos de un eventual fallo estimatorio del pleito principal no siendo éste el objeto de la medida cautelar.

Por todo ello, procede desestimar la presente solicitud de medidas cautelares al no concurrir el periculum in mora.

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