Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 20
de enero de 2015 (Dª. BÁRBARA MARÍA
CÓRDOBA ARDAO).
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FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO. Alegaciones Las presentes actuaciones tienen su
origen en la demanda de solicitud de concurso necesario presentada por la
mercantil BANK OF AMERICA LYNCH INTERNACIONAL LIMITED contra la compañía HOTEL
DIAGONAL 205 SA.
Como presupuesto subjetivo de la acción, justifica la
actora su condición de acreedor en base a la póliza de cesión de derechos de
crédito suscrito el día 25 de septiembre de 2014 con diversas entidades
bancarias, por importe de 9.388.431,71 euros. Dicho contrato tiene su origen, a
su vez, en un contrato de préstamo sindicado suscrito por la demandada con
diferentes entidades bancarias el día 15 de septiembre de 2009 y novado el día
22 de diciembre de ese mismo año, para refinanciar el pago de su deuda.
Como presupuesto objetivo de la acción o hecho revelador
de la insolvencia, conforme al art. 2.4 LC, basa la actora su solicitud en el
sobreseimiento generalizado de pagos, al constarle, al menos, otro acreedor
impagado como es la sociedad MIDDLEBURY INVEST SL, la cual habría también
adquirido los derechos de crédito por importe de 17.185.232,57 euros, en virtud
de un contrato de arrendamiento financiero y 6.044.346 euros del contrato de
préstamo sindicado de 15 de septiembre de 2009, novado el 22 de diciembre de
ese mismo año.
La parte demandada se opone a su estimación alegando, en
primer lugar, varias excepciones procesales cuya estimación, supondría la suspensión
de este proceso, excepciones procesales a las que la parte actora se opuso
oralmente en el acto de la vista. En resumen:
1.- Ilicitud de los documentos aportados de contrario por
haber sido obtenidos de manera ilícita, con abuso de derecho y fraude de ley.
2.- Cuestión prejudicial penal conforme al art. 40 LEC,
pues la actora accedió a documentación confidencial de la demandada con el
único objeto de comprar el crédito de las entidades bancarias para interponer
el concurso de acreedores.
3.- Cuestión prejudicial civil conforme al art. 43 LEC,
al existir un procedimiento judicial en marcha en el que se discute tanto la
cesión del crédito por parte de las entidades bancarias que formaban parte del
préstamo sindicado a la actora, por lo que ésta carece de legitimación activa
para instar este concurso. Asimismo, está subiudice si la decisión de
vencimiento anticipado fue ajustada a derecho por lo que, sin tal vencimiento,
la deuda no es exigible ni hay insolvencia.
Subsidiariamente, para el caso de que su SSª desestime
las excepciones procesales anteriormente planteadas, se opone la demandada a la
declaración de concurso por falta de legitimación activa del actor por no tener
la consideración de acreedor al haber adquirido el crédito mediante una cesión
irregular del mismo contraria a derecho. Segundo, porque no hay pluralidad de
acreedores pues BAMLI Y MIDDELBURY, son, en realidad, uno solo al tener el
mismo interés, dimanar su supuesto derecho de crédito del mismo contrato y
estar asesorados por los mismos abogados en toda la operación de compraventa
del crédito. Por último, niega la demandada que se encuentre en situación de
insolvencia, entendida ésta como sobreseimiento generalizado de pago a sus
acreedores y lo trata de acreditar aportando prueba de que está al corriente de
pago frente a la TGSS y AEAT, trabajadores y proveedores comerciales.
SEGUNDO. Competencia
Conforme al Artículo 10 de la Ley Concursal, vistos y
analizados los documentos aportados con la demanda y contestación, se constata
que este Juzgado es competente territorialmente para conocer de la presente
solicitud de concurso necesario al tener la demandada su domicilio social en la
Via Augusta, nº 205-207, de Barcelona, coincidiendo, además, con el centro de
principales intereses, al ser el lugar donde explota su negocio de hotel.
TERCERO. Ilicitud de los documentos aportados por la
actora
Tal como se acordó oralmente en el acto del juicio, al no
concretar la demandada cuáles son esos supuestos documentos que habrían sido
aportados por la actora con su escrito de demanda y obtenidos de manera
ilícita, por qué causa o razón, procede su desestimación sin más trámites. De
hecho, los documentos que se aportan no son más que las escrituras del contrato
de arrendamiento financiero, de préstamo sindicado, de cesión del crédito y las
últimas cuentas anuales depositadas por la demandada, no considerando que los
mismos vulneren ninguna norma legal o pacto expreso de confidencialidad entre
las partes.
CUARTO. Prejudicialidad penal
El artículo 40.2 de la LEC establece que sólo se acordará
la suspensión de las actuaciones del proceso civil cuando se acredite: - La
existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de
apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones
de las partes en el proceso civil.
Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por
el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la
resolución sobre el asunto civil.
En cuanto al momento procesal adecuado, sin perjuicio de
la aplicación del art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si se trata de
falsedad de documentos aportados se acordará de inmediato, una vez acreditado
que se sigue causa criminal, si el documento es decisivo para el fondo del
asunto. En los demás casos se acordará la suspensión cuando el procedimiento
quede para sentencia.
Teniendo en cuenta que la demandada no ha acreditado que
exista ningún proceso criminal en trámite en el que se esté investigando la
apariencia delictiva de los hechos que se describen en la presente solicitud de
concurso necesario ni la falsedad de los documentos aportados con la demanda,
ni es tampoco su intención iniciarlo por falta de prueba, procede su
desestimación sin más trámites al no concurrir los requisitos legales.
QUINTO. Prejudicialidad civil.
El Artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la
posibilidad de suspender el procedimiento civil cuando para resolver el litigio
sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el
objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal
civil.
De acuerdo con el Auto de la Sección 13ª de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 26 de julio de 2010, "conceptualmente, conforme
al precepto transcrito, una cuestión es prejudicial cuando, entre dos procesos,
de algún modo conexos, la resolución previa del objeto principal de un proceso
pendiente es necesaria para resolver sobre el objeto litigioso del segundo
proceso, no siendo posible la acumulación de autos. Por tanto, la Ley no
califica la cuestión como prejudicialidad civil en cualquier caso, sino que
requiere que su resolución previa sea necesaria para el segundo proceso. Al
respecto no cabe duda que los principios jurisprudenciales consagrados en torno
a la prejudicialidad civil, como apéndice o complemento de la litispendencia,
son de plena aplicación a la misma en su concepción autónoma. En tal sentido,
la más reciente jurisprudencia (SSTS de 22 de marzo de 2006 y 26 de marzo de
2008) equipara la litispendencia, denominada impropia, con la prejudicialidad
civil. La llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil se produce,
como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el
objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida
resulte antecedente lógico de la decisión de otro (SSTS de 20 de noviembre de
2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005) aun cuando no concurran
todas las identidades que exigía el artículo 1252 CC.
En tal sentido, el TS señala en sentencias de 20 de
diciembre y 19 de abril de 2005 que 'lo operativo es la sujeción que, por
razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el
objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo
al del primero'. Por consiguiente, será imprescindible la concurrencia de los
siguientes requisitos para que juegue la necesidad de la previa resolución del
proceso pendiente, sin que baste el hecho de que entre ambos exista una cierta
conexión, objetiva o subjetiva:
1º) Que exista un proceso previo a aquél en el que se
suscita la prejudicialidad civil del primero.
2º) Que las decisiones a adoptar en dicho proceso previo
vinculen y determinen las que a su vez hayan de tomarse en el segundo (interdependencia
en su resolución), de modo que el primer proceso se encuentre en relación de
medio a fin respecto del segundo. 3º) Que exista una identidad o coincidencia
sustancial entre los objetos procesales respectivos de modo que el proceso
anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la
continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias. De lo
dicho se desprende, pues, que para que opere la litispendencia impropia o
prejudicialidad civil es necesario que exista un proceso previo pendiente, y
que la resolución que pueda recaer en dicho proceso anterior sea preclusiva
respecto del posterior (SSTS de 9 de marzo de 2000, 12 de noviembre de 2001, 22
de mayo de 2003) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002, 'siempre que la
acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya la base necesaria
para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial'.
También la STS de 22 de junio de 1987 ha apreciado la
prejudicialidad civil cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el
segundo pleito 'una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo
que se resolvió o se va a resolver y lo que de nuevo se pretende, de tal manera
que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto
cuando los litigantes, nuevamente bajo el pretexto de variar los razonamientos,
de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otros juicios promueven otro
nuevos'.
Reiterando lo dicho, concurre esta prejudicialidad cuando
lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al
posterior y así lo recoge también la STS de 14 de noviembre de 1998 con amplio
apoyo jurisprudencial al expresar literalmente 'la excepción de litispendencia
trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano
jurisdiccional con anterioridad se produzca otro litigio posterior con
posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten
contradictorias'. Así cabe apreciar esta litispendencia cuando el pleito
anterior interfiere o prejuzga el posterior, ante la posibilidad de dos fallos
que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes (SSTS
de 17 de mayo de 1975, 22 de junio de 1987, 25 de noviembre de 1993, 27 de
octubre de 1995 y 23 de marzo de 1996)". Así lo señalan otras Sentencias,
como las de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de enero
de 2007, de la Sección 21ª de la misma Audiencia de 28 de enero de 2006 y 5 de
junio de 2007, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 15
de diciembre de 2006 y de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
de 20 de febrero de 2006.
Por otro lado, señala la Sentencia de la Sección 14ª de
la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de junio de 2004 que "la
prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión
de uno es base lógico-jurídica necesaria para la resolución del otro".
En suma, es posible concluir que existe cuestión
prejudicial civil cuando las sentencias de ambos procedimientos pudieran entrar
en contradicción, ya que, aun cuando la prejudicialidad civil es de
interpretación restrictiva, debe evitarse la existencia de fallos
independientes y eventualmente contradictorios, siempre que los pleitos sean
interdependientes, uno de ellos sea antecedente lógico y necesario del otro, la
pretensión de uno dependa de lo que se decida en el prejudicial, no sea posible
el conocimiento independiente de cada pleito y sea ineludible la resolución del
prejudicial para la resolución del otro (Sentencia de la Sección 10ª la
Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2007).
Aplicando cuanto antecede al caso que ahora nos ocupa, no
aprecia este juzgador que exista ninguna suerte de prejudicialidad civil entre
este pleito y el que se ventila ante el juzgado de primera instancia respecto a
si la cesión del crédito por parte de las entidades bancarias a la hoy actora
fue o no correcto así como la decisión de vencimiento anticipado del contrato
de arrendamiento financiero y del préstamo sindicado.
El objeto de este procedimiento no es celebrar un juicio
paralelo o declarativo sobre la existencia de ese crédito, importe o cuantía,
pues eso es justamente lo que se decidirá en el procedimiento ante el juzgado
de primera instancia sino de determinar si la demandada está o no incursa en
una situación de insolvencia tal que le impide cumplir de manera regular sus
obligaciones de pago. Tal es así que de declararse el concurso, el único efecto
que produciría la existencia de aquel procedimiento civil, sería la obligación
del administrador concursal de reconocer, en su caso, el crédito como
litigioso, siendo éste una de las categorías de crédito aceptadas por el art.
87.3 LC. Por todo ello, procede su desestimación.
SEXTO. Legitimación activa
Antes de entrar en el análisis de este extremo, conviene
realizar una exposición de los antecedentes de hecho de esta contienda: Del
documento 4 de la demanda, cuya autenticidad no ha sido cuestionada por la
demandada, se desprende que el día 23 de diciembre de 2004, la compañía HOTEL
DIAGONAL 205 SA, suscribió un contrato de arrendamiento financiero con las
siguientes entidades bancarias (arrendadoras financieras): LEASING CATALUNYA
ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO SA (actualmente CATALUNYA BANC SA), BANCO
VASCONIA (actualmente BANCO POPULAR ESPAÑOL SA), BANCANTABRIA SA, BANCO POPULAR
ESPAÑOL SA Y BANCO PASTOR (actualmente BANCO POPULAR ESPAÑOL SA).
En concreto, el objeto de ese contrato era la adquisición
por parte de las arrendadoras de un inmueble en el que posteriormente la
sociedad HOTEL DIAGONAL 205 SA explotaría su negocio hotelero, con un derecho
de opción de compra al final de la vida del contrato. Dicho contrato se pactó
con una duración de 15 años, siendo por tanto la fecha de vencimiento el año
2019. El precio total del contrato fue de 56.478.516,60 euros, más IVA,
mediante el pago, de diversas cuotas.
Tal contrato fue garantizado por las mercantiles GRUPO
URVASCO SA Y GRUPO HOTELERO SA en condición de fiadoras.
No es un hecho controvertido y así se desprende también
de las cuentas anuales del ejercicio 2013 aportadas por el perito de la
demandada junto con su informe, como del propio informe de auditoría de
Deloitte, que el contrato se cumplió regularmente hasta el año 2012, momento en
el cual, la arrendataria dejó de pagar las correspondientes cuotas
arrendaticias que se iban devengando.
Tampoco es un hecho controvertido que en fecha 1 de
septiembre de 2013, CATALUNYA BANC hizo uso de la facultad contractual y ejecutó
dicho contrato en la parte de la deuda que le afectaba, habiéndose despachado
ejecución por el juzgado de primera instancia nº 43 de Barcelona contra HOTEL
DIAGONAL 205 SA por importe de 2.798.035,12 euros, autos nº 978/2013 (doc. 5 de
la demanda).
En fecha 24 de septiembre de 2014, las arrendadoras
financieras dieron por resuelto anticipadamente ese contrato de leasing lo que
notificaron fehacientemente a la demandada.
En fecha 25 de septiembre de 2014, las entidades
financieras arrendadoras suscribieron con MIDDLEBURY una póliza de cesión de
los derechos económicos derivados de ese contrato de arrendamiento financiero.
Tampoco es un hecho controvertido que a día de la fecha,
la demandada sigue sin pagar las cuotas derivadas de ese contrato de leasing
(doc. 6 de la demanda) lo que llevó a MIDDLEBURY INVEST SL a interponer una
demanda de resolución de contrato y condena al pago de las cantidades debidas.
Paralelamente, del documento 2 y 3 de la demanda, se
constata que el día 15 de septiembre de 2009, las anteriores entidades
financieras suscribieron con la sociedad Diagonal 205 SA, un contrato de
préstamo sindicado para refinanciar, en parte, la deuda generada con ese
contrato de arrendamiento financiero y poder inyectar liquidez a la compañía.
Dicho contrato fue posteriormente novado por las partes el 22 de diciembre de
2009.
No es tampoco controvertido y así se desprende también de
los citados documentos 2 y 3 de la demanda, que dicho contrato de préstamo
sindicado estaba formado por dos tramos:
Tramo A: A su vez, A1 por importe de principal de
3.203.589,44 euros (Tramo A1) y el A2, por importe de 1.684.970,02 euros (Tramo
A2).
Tramo B: por importe de principal originario de
9.388.431,71 euros.
De la pericial de la parte demandada, y así se constata también
de la memoria del informe de auditoría emitido por la firma Deloitte, encargada
de auditar las cuentas anuales del ejercicio 2013 así como de la declaración de
los testigos peritos pertenecientes a la firma de auditoría Forest &
Partners que depusieron durante el acto del juicio, que desde el año 2012, la
demandada tampoco cumple con el pago de las cuotas vencidas de ese contrato,
situación de impago que se mantiene en el momento actual.
El día 18 de septiembre de 2014, las entidades de crédito
acreedoras notificaron a la sociedad demandada mediante burofax la cesión del
crédito del tramo B a favor de BAMLI, cesión que se materializo el día 25 de
setiembre de 2014 mediante escritura pública. Ese mismo día, BAMLI dio por
resuelto anticipadamente ese contrato de préstamo sindicado por impago.
Asimismo, el 2 de octubre de 2014, las entidades
bancarias cedieron el crédito derivado del tramo A de ese préstamo sindicado, a
la sociedad MIDDELBURY.
En conclusión, de la documental obrante en autos, de la
testifical de Don. Artemio y Felicisimo, así como de la propia declaración del
perito de la demandada Don. Basilio, resulta incuestionable que desde el año
2012, la demandada no atiende el pago ni de las cuotas de amortización del
contrato de arrendamiento financiero ni tampoco del contrato de préstamo
sindicado, estando por tanto BAMLI perfectamente legitimada para instar el
presente concurso necesario, inclusive, aunque exista contienda judicial acerca
de si el vencimiento anticipado de ese contrato fue o no ajustado a derecho así
como la propia cesión del crédito.
Veamos por qué: En cuanto al primero de estos extremos,
es totalmente irrelevante a los efectos de determinar si la actora tiene o no
legitimación activa para instar el concurso necesario de la demandada, que el
contrato esté vencido, tal como dispone expresamente el art. 19.4 LC.
Es más, teniendo en cuenta que la demandada lleva sin
pagar dos años tanto las cuotas derivadas del contrato de arrendamiento
financiero como del contrato de préstamo sindicado, esas cuotas sí son
cantidades vencidas, líquidas y exigibles, lo que legitimaría al acreedor a
solicitar el concurso necesario de su deudor.
Por último, conforme al art. 1124 CC, parece pausible y
una apariencia de buen derecho a favor del actor, que un incumplimiento de las
obligaciones de pago durante más de dos años, pueda ser considerado un
incumplimiento grave y reiterado a los efectos resolutorios del contrato. Tal
circunstancia fue inclusive advertida por el sufitor de cuentas quien, en la página
6 de la memoria de su informe, introdujo como salvedad que debido a esa
situación de impago y riesgo de que los bancos pudieran dar por resuelto
anticipadamente los dos contratos, la deuda financiera a largo plazo debería
reclasificarse y convertirse en deuda exigible a corto plazo, según la norma
general contable nº 15, con el consiguiente impacto que tal reclasificación
supondría sobre el patrimonio de la sociedad demandada la imagen fiel de sus
cuentas. Tal es así, que el auditor denegó su opinión.
Por todo ello, procede desestimar tal motivo de
oposición.
En cuanto a la contienda judicial relativa a la posible
cesión irregular del crédito, se trata de una cuestión subiudice que en modo
alguno le resta al actor legitimación activa para instar el presente concurso
pues, el único efecto que tendría, repito, sería el reconocimiento de su
crédito como litigioso.
Incluso, aunque la cesión del crédito hubiera sido
efectivamente irregular, habría tres entidades financieras originarias
(CATALUNYA BANC, BANCANTABRIA Y EL BANCO POPULAR), titulares de una deuda
vencida, líquida y exigible que habría resultado durante más de dos años
impagada.
En suma, se puede discutir quién es el titular del
crédito pero lo que no es discutido es la existencia del mismo, estando el
actor legitimado para solicitar el presente concurso en tal caso al tener un
interés legítimo y directo conforme a lo dispuesto en el art. 19.4 LC en
relación con el art. 192 LC. A tenor del aquél precepto: " En caso de
falta de consignación (como es el caso), y, en los que, a pesar de haber sido
efectuada, el acreedor se ratifica en su solicitud, así como cuando el crédito
del instante no estuviera vencido o no tuviera éste la condición de acreedor,
el juez oirá a las partes y a sus abogados sobre la procedencia o improcedencia
de la declaración de concurso (...)".
En resumen, a entender de este juzgador, la existencia de
una contienda judicial sobre la titularidad del crédito, vencimiento, liquidez
o cuantía, no impide que se pueda entrar a conocer de la solicitud de concurso
e incluso declarar el mismo si queda acreditada la insolvencia del deudor.
Con todo, soy consciente de que se trata de una cuestión
discutida pues la doctrina mayoritaria, entre ellos, el profesor ROJO y JUANA
PULGAR siguen la misma tesis que defiende la demandada y es que si bien es
cierto que el actor puede interponer aquellas acciones de conservación de su
derecho que estime convenientes, la solicitud de concurso no es una de ellas
pues carece de tal naturaleza por lo que la legitimación activa, en tales
casos, quedaría excluida.
Sin embargo, no es ésta la tesis mayoritaria por la que
se han decantado los juzgados y tribunales mercantiles y que comparto. Según la
jurisprudencia, para reconocer legitimación activa del instante basta con que
éste aporte un principio de prueba documental favorable a la existencia del
crédito y de la potencialidad del mismo. En este mismo sentido se pronuncian,
entre otras, AAP de Madrid, sección 28ª, de 20 de noviembre de 2008, AJM nº 1
de Oviedo, de 17 de abril de 2008 o AJM nº 5 de Barcelona, de fecha 21 de
febrero de 2011 (asunto COPERFIELD). En particular, a tenor de éste último:
" Así, la falta de acreditación plena de la realidad, cuantía exacta y
otros pormenores del crédito del instante es relativamente intrascendente a los
efectos de resolver sobre la solicitud planteada, porque si bien la
legitimación activa es un presupuesto procesal para instar el concurso, no por
ello puede convertirse el trámite de oposición a su declaración en el idóneo
para juzgar sobre la existencia y cuantía del crédito del instante (auto de la
AP Barcelona, s. 15 de 3 de mayo de 2007). La negación de la condición de
acreedor del instante del concurso tan sólo alcanza a la revisión del
cumplimiento de los requisitos del Art. 7.1 LC, esto es, la aportación de un
documento acreditativo del crédito (auto de la AP de Barcelona, sección 15, de
11 de junio de 2007).
Dicho en otras palabras, en este momento inicial, carece
de importancia si la deuda es vencida, líquida o exigible o si se discute en un
procedimiento judicial la titularidad del crédito, pues no se trata de celebrar
ningún juicio declarativo con efectos de cosa juzgada sino que ello corresponde
a un proceso declarativo posterior o bien, en el trámite de impugnación de la
lista de acreedores. En este momento, es suficiente para reconocer legitimación
activa al instante del concurso, que exista un principio de prueba favorable a
su derecho y que aporte documentos acreditativos del mismo, circunstancias que
como hemos observado, se cumplen escrupulosamente en este caso máxime cuando la
demandada, ha reconocido el impago de las cuotas desde el año 2012, y así lo
refleja su contabilidad.
A mayor abundamiento, si la ley concursal reconoce
legitimación activa para instar el concurso necesario no sólo a los acreedores
que sean titulares de un crédito vencido, líquido y exigible sino también, a
aquellos cuyo crédito no esté vencido e incluso, a aquellos cuyo crédito sea
litigioso, no hay motivo alguno para no reconocer tal legitimación a quien
acompaña el mismo de un mismo principio probatorio que el que aportaría en un
proceso declarativo.
Por todo ello, procede rechazar el primer motivo de
oposición alegado por la demandada en su escrito de contestación debiendo
reconocer a la actora legitimación activa para instar este concurso necesario.
En cuanto al presunto fraude de ley, abuso de derecho,
etc. alegado por la demandada, procede su desestimación al tratarse de
manifestaciones vagas e imprecisas, carentes de todo fundamento y que a los
efectos de este concurso, en nada afectan para su declaración, no pudiendo
considerarse que actúa en fraude de ley o abuso de derecho aquel acreedor o
posible acreedor que ejercita las acciones que le brinda el ordenamiento
jurídico para reclamar el pago de su crédito.
SÉPTIMO. Hechos reveladores de la insolvencia:
sobreseimiento generalizado de pagos
El artículo 2 de la vigente Ley Concursal dispone que
" procederá la declaración del concurso en caso de insolvencia del deudor
común ", añadiendo a continuación que se encuentra en estado de
insolvencia el deudor que " no puede cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles ".
En el concurso voluntario, el deudor debe justificar su
endeudamiento y su estado de insolvencia. Si de la documentación aportada
conforme al Art. 6 LC se evidencia dicha situación, el juez dictará auto
declarando el concurso.
Ahora bien, el concurso también se puede iniciar a
instancias de un acreedor. Dejando al margen los supuestos excepcionales del
apartado primero del Art. 15.1 LC que permiten la declaración de concurso
necesario sin audiencia previa al deudor, la forma más habitual de tramitar
este tipo de solicitudes es la prevista en el apartado segundo. En tales
supuestos, el acreedor debe acreditar documentalmente tanto la existencia de su
crédito como la insolvencia del deudor. Para ello, la ley fija en su artículo
2.4 LC una serie de presunciones legales o hechos reveladores cuya carga de la
prueba corresponde al actor.
Admitida a trámite la solicitud, se emplaza al deudor
quien puede allanarse a la pretensión del solicitante o no formular oposición
en plazo. En tal caso, el juez dictará auto declarando el concurso. De igual
manera procederá, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley, si el
deudor no comparece a la vista que se ha de señalar en caso de mediar
oposición.
Ahora bien, el deudor también puede oponerse a la
solicitud de concurso necesario, bien porque no concurre la causa de
insolvencia en la que se fundamenta la demanda o bien, porque pese a concurrir,
no está en insolvencia. En tal caso, se celebrará una vista en la que se
practicará la prueba previamente propuesta por las partes, previa declaración
de su pertinencia y utilidad.
Finalizada la vista, el juez deberá determinar si quedan
o no acreditados los hechos en los que se funda la solicitud de concurso
necesario. En caso afirmativo, deberá igualmente analizar si, pese a ello, la
parte demandada ha desvirtuado o no la presunción legal de insolvencia.
El Art. 2.4 LC establece una listado cerrado de hechos
reveladores de la insolvencia, los cuales son analizados de manera
pormenorizada por el JM nº 1 de Cádiz, en sus autos de 24 de septiembre y 21 de
diciembre de 2010. Concretamente: 1. Sobreseimiento general en el pago
corriente de las obligaciones: Es la causa que más frecuentemente se invoca en
los concursos necesarios. Según la jurisprudencia, debe tratarse de un
sobreseimiento general y definitivo aunque no tiene por qué ser completo. En
este sentido, dispone la SAP de Barcelona (sección 15ª) de 27 de enero de 2006
que para declarar el concurso necesario no basta a estos efectos, con una mera
referencia genérica de que el deudor no puede cumplir con sus obligaciones sino
que " el sobreseimiento en el pago de las obligaciones debe ser actual y
generalizado, lo que no equivale a esporádico simple o aislado, sino a
definitivo, general y completo (STS de 27 de febrero de 1965), debiendo
implicar una imposibilidad absoluta de pagar (SSTS de 29 de diciembre de 1927 o
10 de marzo de 1990)".
2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes
que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. Es decir, embargo
generalizado de bienes. Supone pluralidad de ejecuciones y embargos. La
diferencia con el embargo infructuoso radica en que en este caso no se exige
que el solicitante tenga título ejecutivo, ni que se haya despachado ejecución
a su instancia frente al deudor.
3. Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de
bienes. El profesor ROJO señala los siguientes requisitos para que puede
hablarse de alzamiento: (i) Un acto imputable al deudor consistente en la
ocultación o desaparición de bienes o derechos; (ii) Que el acto haya producido
como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de
crédito de uno o varios acreedores; (iii) Que el acto se haya realizado con
ánimo de defraudar a uno o varios acreedores.
Para que pueda hablarse de liquidación apresurada o
ruinosa de bienes: Es necesario que el deudor haya ya comenzado la liquidación
de su patrimonio, y que ésta sea apresurada (realizada con especial prisa o
rapidez) o ruinosa (con pérdida particularmente grave).
4. Incumplimiento generalizado de obligaciones
significativas, que son:
a) Falta de pago de obligaciones tributarias (frente a
Hacienda Pública, CCAA y Haciendas Locales) durante los tres meses anteriores a
la declaración de concurso. Se trata de obligaciones de pago de tributos, que
han de ser exigibles en los tres meses anteriores a la declaración de concurso.
b) Falta de pago de cuotas de la Seguridad Social y demás
conceptos de recaudación conjunta durante los tres meses anteriores a la
declaración de concurso. El precepto se refiere a los créditos por cuotas y a
las exacciones de recaudación conjunta del Art. 1.2 del RD 1415/2004, de 11 de
junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la
Seguridad Social (RGRSS).
c) Falta de pago de salarios, indemnizaciones y demás
retribuciones derivadas de relaciones laborales, de las tres últimas
mensualidades. El concepto de salario lo proporciona el Art. 26 ET. En cuanto a
las indemnizaciones, se incluyen, las indemnizaciones derivadas de extinción
del contrato de trabajo por voluntad del trabajador (Art. 50 ET), las
indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas del contrato de trabajo (Art.
51 ET); las indemnizaciones derivadas de extinción del contrato de trabajo por
causas objetivas (Art. 52 ET); y las indemnizaciones derivadas de extinción por
despido disciplinario (Art. 54 ET).
En el caso de autos, el hecho revelador de la insolvencia
alegado por la actora es el primero de ellos, esto es, el sobreseimiento
generalizado de pagos.
De la declaración testifical de Don. Artemio Y Felicisimo,
del contenido del informe de auditoría de Deloitte referido a las cuentas
anuales del 2013, del propio contenido de las referidas cuentas aportadas con
el dictamen pericial y la declaración del perito de la demandada, constan, al
menos, los siguientes acreedores impagados: 1.- En principio, BAMLI Y
MIDDELBURY (sin perjuicio de lo que decida el juez del primera instancia sobre
quién es el titular del crédito). De hecho, aunque su demanda fuera
desestimada, el crédito existiría solo que los acreedores que deberían figurare
en el informe serían las entidades financieras CATALUNYA BANC, BANCANTABRIA Y
BANCO POPULAR, por razón del contrato de arrendamiento financiero y de préstamo
sindicado.
2.- La propia Catalunya Banc, en el proceso de ejecución
que se tramita ante el juzgado de primera instancia nº 38 de Barcelona no
habiéndose producido todavía la correspondiente sucesión procesal por lo que,
en principio, no consta que haya sido un crédito cedido.
3.- La mercantil Mundo Amigo SL, acreedor comercial de la
demandada y titular de un crédito por importe de unos 73 euros, aproximadamente
(según el dictamen pericial). Cierto es que se trata de un crédito residual en
cuanto al importe, pero no puede desatenderse a los efectos de determinar si
concurre o no pluralidad de acreedores cuando no se aprecia que esa pluralidad
sea ficticia o expresamente buscada en fraude de ley.
4.- Por último, tal como se recoge de las cuentas anuales
de la sociedad demandada del 2013 y del informe de auditoría de las mismas, la
sociedad HOTEL DIAGONAL 205 SA habría garantizado las deudas de otras empresas
del mismo grupo por lo que tales acreedores deberían ser reconocidos en este
concurso, al menos, como titulares de un crédito contingente.
Por todo ello, sí concurre una pluralidad de acreedores a
los efectos del art. 5 LC.
A mayor abundamiento, aunque solo hubieran dos acreedores
(MIDDLEBURY y BAMLI), en la medida en que estamos ante dos sociedades
distintas, cuyo crédito dimana de dos contratos diferentes, y que el pasivo
generado por el incumplimiento de ambos constituye, con creces, la mayoría del
pasivo de la compañía, sería suficiente para considerar que concurre el
requisito de la pluralidad de acreedores a los efectos del art.
5 LC. De hecho, de la testifical pericial de los peritos
de Forest & Partners y del informe de auditoría de Deloitte, se deduce que
si la demandada está al corriente de pago con el resto de acreedores
comerciales, trabajadores, organismos públicos, etc. no es más ni menos que por
el impago de las deudas con entidades financieras al no generar el negocio un
volumen de facturación suficiente como para poder atender el pago de todas las
deudas.
En este sentido, AAP de Barcelona, sección 15 del 04 de
mayo de 2011 (ROJ: AAP B 2847/2011 - ECLI:ES:APB:2011:2847A) "Recurre en
apelación entidad esplugues barna, S.L., quien, sin negar la exigencia de la
pluralidad de acreedores, argumenta que en este caso se cumple ya que los
créditos de los dos acreedores que aparecen en la lista de acreedores son
distintos. El crédito de servicios y suministros café, s.a., por un importe de
534.212,21 euros, deriva de un préstamo otorgado por dicha entidad acreedora; y
el crédito de centro para el desarrollo tecnológico industrial (CDTI), por un
importe de 790.765,69 euros, proviene de la ejecución de un afianzamiento solidario
concedido por esplugues barna, S.L. en el marco de un contrato suscrito entre
las sociedades servicios y suministros café, s.a. y centro para el desarrollo
tecnológico industrial (CDTI).
2. Las partes no discuten que presupuesto necesario,
aunque implícito, de la declaración de concurso es la existencia de una
pluralidad de acreedores, sin la cual el procedimiento universal carece de
sentido.
Así, la Ley Concursal hace referencia al "deudor
común", a la obligación de presentar una "relación de acreedores",
a la incapacidad para cumplir "sus obligaciones exigibles", al
"incumplimiento generalizado de sus obligaciones", a la legitimación
de "cualquiera de sus acreedores" para solicitar el concurso, de
"la concurrencia de acreedores", etc., expresiones que denotan la
necesidad de que exista una masa pasiva conformada por una pluralidad de
acreedores.
La cuestión controvertida radica en si en este caso
concreto existe o no esta pluralidad de acreedores.
Y a este respecto, hay que reconocer que los créditos que
se atribuyen a los dos acreedores de la lista son distintos: el crédito de
servicios y suministros café, s.a. por un importe de 534.212,21 euros deriva de
la obligación de devolver las cantidades entregadas en préstamo por servicios y
suministros café, s.a. a esplugues barna, S.L. durante los ejercicios
económicos 2007, 2008 y 2009; por su parte, el crédito de de centro para el
desarrollo tecnológico industrial (CDTI) por un importe de 790.765,69 euros,
proviene de una operación de préstamo suscrita con CDTI en el año 2006 y que ha
sido reclamada en el 2009.
No concurre pues la circunstancia fáctica apreciada por
el juez mercantil para considerar que no existía pluralidad de acreedores, cual
era que uno de los acreedores, en su calidad de fiador frente al otro acreedor
(CDTI) de una deuda que esplugues barna, S.L. tenía como acreedor principal,
ostentaba en realidad un crédito contingente que coincidiría con parte del
crédito de CDTI.
Los créditos de ambos acreedores son distintos y no
guardan relación, razón por la cual cabe apreciar la concurrencia del requisito
de la pluralidad de acreedores, y por ello procede revocar el auto recurrido.
En cuanto al argumento de que MIDDLEBURY y BAMLI son los
mismo y por tanto, que estamos ante un solo acreedor, procede su rechazo.
Repito, son dos sociedades autónomas e independientes cuyo crédito deriva de
dos contratos distintos, el contrato de arrendamiento financiero y el de
préstamo sindicado, sin que por el hecho de haber mostrado interés en la compra
de esos créditos e incluso de haber actuado de manera coordinada, bajo el mismo
asesoramiento legal, suponga la unificación de su crédito como si de un solo
acreedor se tratara.
Por último, no estamos ante una simple demora en el pago
de una cuota o un impago puntual, sino ante un impago que se prolonga en el
tiempo, duradero y que del resultado de las cuentas anuales del último
ejercicio, se desprende que la situación económica y financiera del hotel no
parece que vaya a mejorar ni que genere ingresos suficientes como para poder
pagar a todos los acreedores, no solo los comerciales, públicos y laborales
sino también, a los financieros, debiendo por ello concluir que la demandada
está en situación de insolvencia conforme al art. 2.4 y 5 de la LC.
En este sentido, baste citar, a modo de ejemplo, la
sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª) de 27 de enero
de 2006 señala que no basta, estos efectos, con una mera referencia genérica de
que el deudor no puede cumplir con sus obligaciones sino que " el
sobreseimiento en el pago de las obligaciones debe ser actual y generalizado,
lo que no equivale a esporádico simple o aislado, sino a definitivo, general y
completo (STS de 27 de febrero de 1965), debiendo implicar una imposibilidad
absoluta de pagar (SSTS de 29 de diciembre de 1927 o 10 de marzo de 1990)".
O el AAP, de Barcelona, sección 15, del 12 de junio de
2012 (ROJ: AAP B 5716/2012 - ECLI:ES:APB:2012:5716A).
" Pero se debe precisar que el presupuesto del
concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin
perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, sino
la incapacidad del deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones
exigibles. Es por ello que no tiene tanta trascendencia que exista o no una
situación de cesación generalizada de los pagos; lo verdaderamente relevante es
si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, y
la prueba de la solvencia corresponde al propio deudor sobre la base de sus
libros de contabilidad (art. 18.2 LC).
Como hemos señalado, entre otras resoluciones, en nuestro
Auto de 19 de junio de 2009, para juzgar la concurrencia de este hecho revelador
de la insolvencia, debe atenderse, primeramente, a qué se entiende por
"sobreseimiento general en los pagos", para lo que (como ya hicimos
en nuestro anterior auto de 24 de marzo de 2006) podemos servirnos de la
jurisprudencia anterior que interpretó el sobreseimiento general en los pagos
del art. 876.II Ccom, como presupuesto objetivo de la quiebra.
Respecto del carácter general de la cesación en los pagos
se afirman dos extremos: no se exige que el sobreseimiento sea total, con lo
cual el pago de algún crédito no contradice aquella nota de generalidad en el
incumplimiento; y no hay sobreseimiento general con un ligero retraso en el
cumplimiento de las obligaciones o un impago esporádico y eventual (SSTS de 29
de diciembre de 1927, 18 de octubre de 1985, 7 de octubre de 1989, 10 de marzo
de 1990), si bien, en alguna ocasión, se había exigido que el sobreseimiento
fuera completo (STS de 18 de abril de 1929) o total (STS de 4 de julio de 1968).
En resumen, tal y como sintetizó la STS de 27 de febrero de 1965, podemos
concluir que el sobreseimiento no ha de ser esporádico, simple o aislado, sino
definitivo, general y completo.
En conclusión, se tiene por acreditado el hecho revelador
de la insolvencia no habiendo la parte demandada desvirtuado el mismo ni mucho
menos, que se encuentre en una situación financiera tal que le permita cumplir
regularmente el pago de sus obligaciones exigibles. Al contrario, de la prueba
practicada se desprende la difícil situación económica y financiera que atraviesa,
de ahí que no pueda cumplir con sus pagos comprometidos, por lo que su
situación de insolvencia, es más que evidente.
Por último, no puede este juzgador dejar de rebatir los
argumentos invocados por el letrado de la parte demandada durante sus conclusiones
finales, respecto a que la declaración de concurso necesario supondrá la
destrucción del negocio y su debacle. Tal afirmación no hace sino poner de
manifiesto ese "estigma concursal" que por desgracia, impera en
nuestro país, a diferencia de otros países de nuestro entorno, en el que la
cultura del concurso está mucho más consolidada. La creencia errónea que hay en
España o la visión tan negativa que se tiene del concurso de acreedores provoca
esa reticencia de las empresas de solicitar el concurso a tiempo, llegando en
una situación extrema, sin tesorería, sin fondo de comercio, etc. siendo
imposible en la mayoría de los casos, su recuperación. Por ello, cuando todas
las fórmulas de financiación han fracaso, como es el caso, el concurso es
justamente la solución más idónea para garantizar la viabilidad de una compañía
pues no hay que olvidar las bondades del mismo, se suspenden los intereses,
prohibición de compensación de créditos, se pueden proponer convenios hasta un
100% de quita y hasta 10 años de espera, en caso de venta de la unidad
productiva, que no haya sucesión empresarial salvo en aspectos muy concretos,
etc. es decir, unas condiciones económicas que difícilmente puede obtener fuera
del concurso.
OCTAVO. Insolvencia.
Concluyendo, de la prueba practicada resulta acreditado
que la demandada atraviesa desde hace al menos un par de años, una situación
económica muy complicada y que carece de liquidez suficiente para atender, de
forma regular, el pago de los créditos exigibles, lo que nos lleva a la
conclusión de que se encuentra en situación de insolvencia debiendo por ello
estimarse la demanda.
NOVENO. Procedimiento
Procede la tramitación del concurso de la mercantil HOTEL
DIAGONAL 205 SA como NECESARIO Y ORDINARIO, conforme al art. 190.1 LC, por la
complejidad de este concurso habida cuenta que se prevé que tanto el activo
como el pasivo de la compañía podrían superar los 10 millones de euros, así
como por el número de trabajadores afectados, habiendo reconocido la demandada
que la sociedad da empleo a más de 100 trabajadores.
DÉCIMO. Órgano de administración concursal Se ha de
proceder a nombrar administración concursal en los términos regulados por el
artículo 27.1, de entre las personas o entidades incluidos en los listados
legalmente previstos. En concreto, procede nombrar a la sociedad profesional
LEXAUDIT CONCURSAL SLP por su dilatada experiencia profesional en la
tramitación y llevanza de concursos, tanto ordinarios como abreviados en este
partido judicial, inclusive en aquellos concursos que antes de la reforma
operada por la ley 1772014, eran calificados de especial trascendencia,
contando con todos los medios materiales y personales necesarios para la
correcta llevanza del concurso. Asimismo, dicha sociedad profesional ha
demostrado tener unos profesionales que tienen la capacidad y aptitudes
necesarias para garantizar la continuidad de una empresa si fuere para convenio
así como suscripción de los mismos, y si fuere inclusive a liquidación,
encontrar posibles ofertas de compra de unidad productiva o realización de los
bienes de forma individualizada, al mejor postor, tratando de obtener el máximo
rendimiento económico todo ello, en beneficio de los acreedores. Por último,
han participado en la tramitación de muchos ERES tratando de velar, fundamentalmente,
por mantener la paz social.
UNDÉCIMO. Efectos sobre las facultades patrimoniales del
deudor Pese a que el concurso se ha declarado como necesario y ha habido
oposición, conforme a lo previsto en el artículo 40, acuerdo intervenir solamente,
por el momento, las facultades de administración y disposición del deudor sobre
su patrimonio, pues al ser una sociedad con actividad y un volumen importante
de negocio, el cambio tan drástico que supone acordar un régimen de suspensión
del órgano de dirección de la empresa, puede inclusive ser contraproducente y
perjudicar la buena marcha del negocio, al menos, hasta que el administrador
concursal tome conocimiento cabal de la verdadera situación económica en la que
se encuentra la compañía, conozca el negocio y pueda, en su caso, si así lo
estima conveniente, asumir las riendas y el control de la dirección en régimen
de sustitución. Pero repito, hasta entonces, debe primar el garantizar la buena
marcha de la compañía, la continuidad del negocio y contar con la colaboración
e implicación del actual órgano de administración.
DUODÉCIMO. Aportación de documentación.
Procede requerir al deudor, a través de su representación
procesal obrante en autos, para que aporte en el plazo de 10 días, al juzgado,
la documentación que exige el art. 6 LC, con dos copias, para el AC y la unidad
de apoyo concursal, en soporte CD.
DÉCIMO TERCERO. Medidas cautelares
Pese a lo solicitado por la actora con su demanda, no
parece en este momento tan incipiente del concurso, necesario ni proporcional
adoptar, conforme habilita la LO 8/2003 de 22 de julio y art. 48 ter LC, medida
cautelar alguna, siempre y cuando se cumplan las exigencias derivadas de una
diligente y puntual cooperación del concursado con el Juzgado y con los Administradores
del Concurso durante la tramitación de éste. Todo ello, sin perjuicio de
reiterar dicha petición en caso de que aparezcan nuevos indicios que hagan
presumir una posible calificación del concurso como culpable, que la masa
activa del concurso no se prevea suficiente para atender la totalidad del
pasivo (déficit concursal) y que si no se adoptan de manera anticipada, podría
haber un riesgo real de imposible ejecución de un eventual fallo de una
sentencia de calificación culpable, por falta de la solvencia de los posibles
responsables.
DÉCIMO CUARTO. Publicidad Conforme al artículo 21.1.5 º y
23 LC en relación con el artículo 191.1 y 2 del mismo texto legal, se han
ponderado las circunstancias y factores que determinan el llamamiento a los acreedores
en los plazos legales, acordándose como publicidad para la presente declaración
la publicación gratuita en el Boletín oficial del Estado recogiendo el anuncio
los datos indispensables para la identificación del concursado, el régimen
patrimonial en el que quedan sus facultades, el juzgado competente, el nº de
autos y número general del procedimiento, la fecha de declaración, plazo para
la comunicación de créditos y la identificación completa de la administración
concursal.
Conforme al artículo 24 LC en relación con el 323 del RRM
debe realizarse la publicidad registral en los términos legalmente previstos.
DÉCIMO QUINTO. Acceso a las instalaciones Puesto que no
hay prevista una verdadera diligencia de ocupación y atendiendo a las
circunstancias del caso, resulta conveniente autorizar expresamente a los
administradores del Concurso para que puedan acceder a las instalaciones del
deudor, revisar sus libros y contabilidad y recabar cuantos documentos o
información consideren necesaria para el ejercicio de las funciones propias de
su cargo, así como para la elaboración de los correspondientes informes.
DECIMO
SEXTO.- COSTAS.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 20 L.C. en
relación con el art. 394 LEc procede condenar en costa a la parte demandada al
haber sido estimada integramente la presente demanda.
Vistos los preceptos citados y los demás de legal y
pertinente aplicación
FALLO:
ACUERDO: 1. DECLARAR A LA MERCANTIL HOTEL DIAGONAL 205 SA
EN SITUACIÓN DE CONCURSO NECESARIO QUE SE TRAMITARÁ POR LAS NORMAS DEL
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, con expresa condena en costas a la parte demandada.
2. LOS DATOS IDENTIFICATIVOS DE LA CONCURSADA SON: 2.1.
Domicilio.- En Barcelona, avenida Diagonal nº 9; Paseo de Gracia núm. 205-207.
2.2. CIF.- A-62995980 2.3. Datos del Registro Mercantil
de Barcelona, tomo 35.114, folio 179, hoja B-261.371, inscripción 1ª.
.
3. SITUACIÓN DE LAS FACULTADES PATRIMONIALES DEL DEUDOR Y
DE SUS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN. Se acuerda la INTERVENCIÓN de las facultades
de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio.
4. NOMBRAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.- Se
nombra como administrador concursal a la sociedad profesional LEXAUDIT
CONCURSAL SLP.
La sociedad designada tiene domicilio profesional en
Barcelona, calle Povenza, nº 280, 3º 2ª, 08008, Teléfono 93 301 84 97.
La persona designada deberá aceptar el cargo
ineludiblemente dentro de los cinco días siguientes a la comunicación de esta
resolución y designar a la persona física que la va a representar, debiendo
cumplir los requisitos fijados por la legislación concursal vigente en el
momento de la aceptación.
Asimismo, deberá facilitar, en caso de no constar ya en
las actuaciones, las direcciones postal y electrónica en las que efectuar la
comunicación de créditos, así como cualquier otra notificación. En cuanto a la
dirección electrónica, la misma deberá reunir las condiciones de seguridad en
las comunicaciones electrónicas en lo relativo a la transmisión y recepción, de
sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones.
Por otra parte, se le requiere para que en el acto de
aceptación de su cargo, acredite la vigencia del contrato de seguro o una
garantía equivalente en los términos del art. 6 del Real Decreto 1333/12, de 21
de septiembre. En concreto, mediante exhibición del original de la poliza y del
recibo de la prima correspondiente al período del seguro en curso, o del
certificado de cobertura expedido por la entidad aseguradora. A los efectos de
cumplir con lo dispuesto en el mencionado artículo deberá aportar, asimismo,
copia de los citados documentos originales para testimoniarlas y unirlas a las
actuaciones de la sección 2ª.
De conformidad con el art. 7 del mencionado Real Decreto,
deberá acreditar las sucesivas renovaciones del seguro en idéntica forma. Se le
hace saber que la infracción del deber de acreditar la renovación del seguro
será causa justa de separación del cargo.
Se autoriza a la administración concursal para que pueda acceder
a las instalaciones del deudor, revisar sus libros y contabilidad y recabar
cuantos documentos o información considere necesaria para el ejercicio de las
funciones propias de su cargo, así como para la elaboración de los
correspondientes informes. A estos efectos, se requiere al deudor para que en
el plazo de diez días entregue a la administración concursal un archivo que
incluya el libro diario de contabilidad de los tres últimos ejercicios.
La administración concursal deberá dar cuenta a este Juzgado
de forma inmediata de cualquier falta de colaboración de la concursada,
acreditando haber realizado los correspondientes requerimientos fehacientes e
instando el cambio de circunstancias, en su caso, sin perjuicio de lo que sea
procedente valorar en sede de calificación concursal.
5. PUBLICIDAD DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.- Se ordena
la publicación urgente y de forma gratuita del anuncio de declaración de
concurso en el Boletín Oficial del Estado en los términos previstos en el art.
23 LC, tras la actual redacción conforme a la Ley 38/2011.
6. Igualmente se ordena la inscripción o anotación
preventiva, según los casos, de la declaración de concurso en el Registro
Mercantil, expidiendo a tal efecto el correspondiente mandamiento, con
indicación de si esta resolución es o no firme. También se deberán inscribir el
resto de resoluciones que pudieran tener incidencia en el Registro.
7. Se comunica al Registrador Mercantil que deberá
procederse a la anotación preventiva del concurso en los demás Registros Públicos
que en los casos que así proceda, conforme al art. 323 RRM.
8. PRESENTACIÓN DEL INFORME POR LA ADMINISTRACIÓN
CONCURSAL.- la administración concursal cuenta con el plazo de DOS MESES
SIGUIENTES DESDE LA ACEPTACIÓN DEL CARGO, para la presentación del informe
provisional, pudiendo ser prorrogado a instancias de la administración
concursal, si concurren circunstancias excepcionales, conforme al actual art.
74.2 LC, si la concursada no aporta los documentos exigidos en plazo o si la
cantidad de información es tal, que requiere un examen y estudio más
exhaustivo. En caso de solapamiento de plazos, estése a lo dispuesto en el art.
74.2.2 LC.
9. LLAMAMIENTO A LOS ACREEDORES.- Se hace llamamiento a
los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal
la existencia de sus créditos en el plazo de UN MES a contar desde la
publicación de este auto de declaración de concurso en el BOE.
10. PUBLICIDAD Y COMUNICACIÓN DEL AUTO DE DECLARACIÓN DEL
CONCURSO: Se ordena anunciar la declaración de concurso en el Boletín Oficial
del Estado. El oficio se entregará al Procurador instante del concurso quien
deberá remitirlo de inmediato a los medios de publicidad correspondientes.- La
publicación será gratuita en todo caso.
11. COMUNICACIÓN A JUZGADOS Y TRIBUNALES.- Remítase
oficio al Juzgado Decano de Barcelona al objeto de que se comunique a los
Juzgados de 1ª Instancia y a los Juzgados de lo Social la declaración de este
concurso al objeto de que se abstengan de conocer de los procedimientos que
puedan interponerse contra el concursado.. Remítase también comunicación al
resto de Juzgados Mercantiles de Barcelona así como al juzgado decano del
domicilio del deudor y de las localidades en las que disponga de
establecimientos.
12. NOTIFÍQUESE ESTA RESOLUCIÓN A LA AEAT, A LA TESORERÍA
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, a la AGENCIA TRIBUTARIA
CATALANA, a la CNMV, así como a la representación legal de los trabajadores, en
su caso.
13. EFECTOS PROCESALES DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO:
APERTURA DE LA FASE COMÚN.- La declaración de concurso abre la fase común del
concurso, produce efectos inmediatos y será ejecutivo aunque no sea firme.
14. ORDENACIÓN PROCESAL DE LAS SECCIONES.- Dentro de la
sección primera se ordena la apertura de un cuaderno específico en el que se
recogerán e indexarán las resoluciones de mayor trascendencia para el
procedimiento concursal a los efectos facilitar su localización en las
distintas secciones e incidentes; de igual modo dentro de cada sección se formará
un libro específico en el que se incluirán las correspondientes notificaciones
a las partes personadas, los comprobantes de la publicidad que deba realizarse
de cada resolución y otras incidencias de carácter instrumental que pudieran
producirse en la tramitación de cada sección.
15. APERTURA DE SECCIONES 2ª, 3ª Y 4ª.- Se ordena la
formación de la sección de la administración concursal, la de determinación de
la masa activa y determinación de la masa pasiva. Estas secciones se
encabezarán con testimonio del auto de declaración del concurso.
16. REQUERIMIENTO A LA CONCURSADA: Se requiere a la
concursada para que, en el plazo de DIEZ DÍAS, aporte a este juzgado los
documentos exigidos en el art. 6 LC en soporte CD, con copia para el
administrador concursal y otra copia adicional para la unidad de apoyo
concursal.
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