Penal – P. Especial. Delito de prevaricación. Cuestión de si es posible su comisión por omisión.

Auto de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (2ª) de 3 de febrero de 2015 (Dª. ANA MARIA CAMESELLE MONTIS).

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TERCERO.- En relación al delito por el que insiste en la alzada el recurrente se precisa que el funcionario o autoridad debe dictar una resolución en asunto administrativo que, ante todo, deba reputarse contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas de procedimiento en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

En particular por su trascendencia en el caso de autos, en relación a este segundo requisito típico debe abordarse la cuestión de si es o no posible la comisión por omisión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2-7-1997 recoge que han existido dos posiciones bien distintas. Así, se han expresado contrarias a esta posibilidad, entre otras, las Ss. TS de 26 de abril de 1994 y 25 de abril de 1988. Por el contrario, se han pronunciado a favor de la comisión por omisión otras sentencias del TS, de las que es exponente la de 28 de octubre de 1993, que aprecia el delito de prevaricación previsto en el articulo 358 del Código Penal en un Alcalde que no convoca Pleno del Ayuntamiento para debatir la moción de censura solicitada por número suficiente de Concejales. Y en la que se declara que es indudable que el acusado -cuya condición de funcionario público no puede ofrecer la menor duda (art. 119 del Código Penal)-, con plena conciencia de lo que la legislación vigente le exigia ante la promoción por un número suficiente de Concejales de la referida moción de censura, deliberada y reflexivamente, pese a los reiterados estímulos recibidos para que convocase urgentemente el Pleno de la Corporación, sin ninguna causa o razón conocida, decidió no hacerlo en la forma y plazos legalmente ordenados, con evidente conculcación de la legalidad y desconocimiento de las exigencias constitucionales (véase arts. 9,1 y 103.1 de la Constitución). Este mismo criterio favorable se sigue en la Sentencia de 29 de octubre de 1994 con los siguientes razonamientos. "En efecto la omisión del Concejal, consiste, en realidad, con el mantenimiento de una resolución de suspensión en forma contraria a su deber. La equivalencia de tal omisión con el dictado de una resolución cumple todas la exigencias de los delitos impropios de omisión, dado que el procesado era garante de la no producción de un quebrantamiento del derecho respecto del perjudicado y, además, la omisión es materialmente equivalente a la acción en la medida en la que el tipo del art° 358 no requiere una especie determinada de comportamientos activos que condicionen la realización del mismo".

Señala la precitada STS 2-7-1997, también citada por el instructor, que el deseo de que el Tribunal Supremo cumpla su misión esencial de unificar el orden jurídico determinó que esta cuestión se sometiese al Pleno de la Sala, que en una reunión celebrada el 30 de junio de 1997 se decantó a favor de la admisibilidad de la comisión por omisión especialmente tras la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.

En definitiva, desde esa fecha la cuestión ya es pacifica en la doctrina jurisprudencial, se puede apreciar en este delito la comisión por omisión. Pero ya anteriormente había sentencias, como vimos, que acogían esta posibilidad, precisa algunas en asuntos referidos a no convocatorias de plenos (como la citada STS de. 28-10-1993) e incluso la doctrina contraria a la omisión impropia admitía excepciones"... en los casos especiales en los que era imperativo para el funcionario dictar la resolución y omisión tiene efectos equivalentes a una denegación. Este criterio es consecuencia del significado jurídico que tiene el silencio de la Administración, que equivale a una denegación, y abre la vía del recurso correspondiente" (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1995).

La STS 17-7-2002 ya indicó que la prevaricación por omisión dejó de ser una cuestión polémica a partir del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30-6-1997, que en una reinterpretación del tipo penal, a la vista de la Ley 30/92, viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa. Son numerosas las resoluciones que se han manifestado favorables a la admisión de la comisión por omisión de este delito, como las SSTS 29-10-1994, 2-7-1997, 18-3-2000 y 16-4-2002, las cuales ponen el acento en que cabe incurrir en responsabilidad en comisión por omisión "cuando es imperativo realizar una determinada actuación administrativa, y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación".

También, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma, en Sentencia de 20-7-2007 ha señalado que "tanto se realiza la conducta típica ("...la autoridad...que...dictase resolución arbitraria..." de manera positiva, es decir, dictando la resolución, como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que debe existir una resolución, pues ésta también se produce por la negativa a responder (en este sentido SSTS 1880/1994, de 29 de octubre; 784/1997, de 2 de julio; 426/2000, de 18 de marzo; y 647/2002, de 16 de abril, entre otras). De ahí que se haya dicho que, como tal delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad y, por tanto, arbitraria". Así, en términos similares la STS 19-10-2006.

Ahora bien, hay que decir que la admisibilidad de esta modalidad comisiva no implica que cualquier pasividad de un funcionario o de una autoridad, en el ejercicio de sus funciones, que a una parte se le antoje antijurídica o contraria a la legalidad tenga consecuencias penales ya que, además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, es preciso que concurran los otros requisitos, objetivos y subjetivos, que exige el tipo penal del art. 404 del CP.

CUARTO.- Advertida la posibilidad desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial de configurar el delito de prevaricación en su aspecto de conducta omisiva en equivalencia a una "resolución impropia"- cual constituye el hecho participado por el querellante-, resulta obligado empezar señalando que "prima facie", en este caso, la falta de convocatoria del concurso equivale a una resolución, en la medida que ello seria tanto como habérselo denegado y que, tal y como se sostiene por el instructor, no se está ante un mero retraso por parte de la Administración, o una falta de agotamiento de la vía previa administrativa, o una falta de condición de perjudicado del querellante, ni tampoco a la falta de ejecución de dicha sentencia, pues no se refiere a su solicitud la tantas veces citada Sentencia de la Sala, sino que al Sr. Segundo, pues entendemos que no se puede obligar al interesado a dicho peregrinaje y que si bien la falta de convocatoria versus retraso en la apertura de la segunda fase del concurso de méritos para la adjudicación de las oficinas de farmacia autorizadas entre 2.009 a 2.011, pudo obedecer a la simple o intrínseca lentitud de la Administración o a otros intereses o a la propia situación económica, cuestiones todas ellas de fondo que, en todo caso, no compete analizar en esta fase y en las que no apreciamos atisbo alguno de omisión grosera, flagrante y evidente del ordenamiento jurídico, dicha misma conducta omisiva, desde la Sentencia indicada de 29 de enero de 2.014, si puede alcanzar tales notas o por los menos las mismas no pueden descartarse con la rotundidad que es necesaria para, como se ha indicado, hacerlo en este momento procesal, pues no se puede descartar la naturaleza delictiva de los hechos, ante la claridad de la sentencia indicada y el tiempo transcurrido, amén de que en el traslado de la querella a los querellados, ni siquiera trataron éstos de indicar que se había iniciado la convocatoria o algo similar, siendo, en todo caso, necesario deslindar cuestiones tales como la persona responsable del dictado, o falta de dictado, de dicha resolución, motivos específicos, etc., investigación que sólo puede realizarse adecuadamente mediante la admisión de la querella y práctica de las diligencias que se consideren relevantes para una mejor determinación objetiva y subjetiva de los hechos para, después, poder adoptar el criterio que se considere conveniente sobre la continuación o no de las diligencias.

Por ello, si se aprecia que dicha omisión, en este momento y tal y como viene relatada en la querella, puede comportar, una ilegalidad patente, grave, manifiesta y evidente, que es imprescindible para la apreciación del tipo. Ello no implica, atendida de la complejidad fáctica y jurídica, al ser múltiples los campos del Derecho afectados, que no pueda retrasarse o sea recomendable la dilación en la imputación de los posibles responsables hasta el mejor deslinde de la materia y de los hechos indiciariamente constitutivos de los delitos contenidos en la querella, así como de las personas cuya omisión podría considerarse relevante penalmente, siendo necesario y recomendable practicar una investigación previa a tales efectos, empezándose por la toma de declaración del querellante u otros posibles testigos perjudicados, como el Sr. Segundo y de los posibles intereses concurrentes en la falta de convocatoria.