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domingo, 22 de marzo de 2015

Civil – D. Hipotecario. Procesal Civil. Ejecución hipotecaria. La AP confirma el auto de la jueza de instancia de declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios de un 20,5 % y no despacha ejecución por dichos intereses y ello a pesar de que el banco había recalculado los mismos tomando como referencia el interés consistente en 3 veces el legal del dinero a la fecha de la escritura de préstamo (12 %) coincidiendo con lo establecido en la Ley 1/2013.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (10ª) de 6 de febrero de 2015.

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PRIMERO.- La representación de CAIXABANK S.A. se alza contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 100 de Madrid con fecha 3 de octubre de 2013 que admite a trámite la demanda de ejecución hipotecaria formulada contra D. Arsenio y Dª Noemi pero declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula que fija los intereses moratorios en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de marzo de 2003, objeto de ejecución en los autos.
La cláusula, que declara el auto apelado que ha de tenerse por no puesta fija los intereses moratorios de la deuda por lo que no se despacha la ejecución de éstos al reputarse abusivos.
SEGUNDO.- En su recurso CAIXABANK S.A. no se opone a la consideración como abusiva de la cláusula de intereses moratorios que figura en la escritura, pero hace ver que, como documento nº 5 de la demanda de ejecución hipotecaria, se aportó certificado de deuda en el que el cómputo de intereses de demora se realizó tomando como referencia el interés consistente en 3 veces el legal del dinero a la fecha de la escritura de préstamo (12 %) coincidiendo con lo establecido en la Ley 1/2013 de 14 de Mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
Indica que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 14 de Marzo de 2013 y 14 de junio de 2012 lo que ha resuelto es que si el interés moratorio se declara abusivo no puede ser objeto de moderación pero no ha declarado que la deuda deje de devengar intereses moratorios. Cita jurisprudencia de Audiencias Provinciales que propugnan esta interpretación, permitiendo el devengo de intereses legales.



TERCERO.- La apelante entiende de aplicación la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo que ofrece al ejecutante la posibilidad de recalcular la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución.
Este recálculo, entiende esta Sala, no puede afectar a la modificación del tipo o importe de los intereses moratorios si la cláusula que los establece es declarada abusiva, a pesar de que así pueda deducirse de la dicción de la norma que se reputa infringida.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia del de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, declara en su parte dispositiva que la aplicación por el Juez de la facultad integradora o moderadora prevista en el art. 83.2 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias aprobado por RDL 1/2007 de 16 de noviembre en cuanto atribuye al juez la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva, resulta contrario al art. 6 apartado 1 de la Directiva 93/13. La primacía de la norma comunitaria sobre la norma nacional ha sido reiterada. Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, apartado 50, "una directiva impone la obligación a cada uno de los Estados miembros destinatarios de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la directiva, conforme al objetivo por ella perseguido".
Ello obliga a los órganos judiciales de los estados miembros de alcanzar el resultado pretendido por el derecho comunitario (TJUE Sala 2ª, S 21- 10-2010, nº C-227/2009, apartado 49) que, en caso que nos ocupa, en la interpretación del TJUE, no puede ser otro que tener por no puesta la cláusula que se reputa nula, sin posibilidad de integración o moderación.
Precisamente esta aparente contradicción entre la norma nacional y la jurisprudencia comunitaria ha sido sometida a consideración del Tribunal de Justicia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Marchena (Sevilla) en el marco de varios procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados por entidades financieras para el cobro de las deudas no pagadas derivadas de los contratos de préstamo hipotecario celebrados entre las partes y, entre cuyas partidas se incluyen los intereses moratorios.
El TJUE en sentencia de fecha 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, Unicaja Banco y Caixabank/José Hidalgo Rueda y otros, EU:C:2015:21) da respuesta a la cuestión planteada por el órgano remitente sobre si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija unos intereses de demora calculados a un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero, mediante la aplicación de un tipo de interés de demora que no rebase ese límite máximo.
La sentencia parte de la premisa de que, en el supuesto que examina, el juez nacional ha considerado la cláusula "abusiva" y recuerda que " en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma".
Recordado este principio añade que en la medida en que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal disposición nacional. Ello implica - continúa la STJUE- " por una parte, que cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior al previsto por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, la fijación por ley de ese límite máximo no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13. De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva. 41
Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula.
Concluye la sentencia TJUE de 21 de enero de 2015 que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.
CUARTO.- En el caso presente la Magistrada de primera instancia ha reputado abusiva la cláusula que establece los intereses moratorios del préstamo hipotecario y, en la interpretación de la sentencia TJUE examinada en esta resolución, es acorde al derecho comunitario su decisión de declararla nula y tenerla por no puesta, en la interpretación que de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores efectúa la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuya virtud no cabe la integración del contrato tras la declaración de nulidad de cláusulas abusivas.
La revisión de la decisión de instancia exige, sentado lo anterior, analizar la premisa de la posible abusividad de la cláusula, que ampararía la decisión de primera instancia de decretar su nulidad.
Para ello hemos de remitirnos a Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, que en su artículo 3 dispone que " Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ", en términos similares, el art. 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que " Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas cláusulas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".
En referencia a las cláusulas abusivas, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 precisa que para determinar si una cláusula causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional ha de valorar en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente; por ello, en cuanto a la fijación de los intereses de demora, han de tenerse en cuenta las normas nacionales aplicables, comparando el interés de demora fijado con el tipo de interés legal, con la finalidad de verificar si es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que se persiguen. Siguiendo dicha doctrina el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 2013 entiende que "Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas al control de su carácter eventualmente abusivo"
La cláusula en cuestión, en cuanto fijaba, en un contrato celebrado con un consumidor, un interés moratorio del 20,5 %, muy superior al interés legal del año 2003, que fue el de celebración del contrato y rebasa ampliamente el actual límite del artículo 114 Ley Hipotecaria, en la redacción de la Ley 1/13 de 14 de mayo, se reputa efectivamente abusivo, compartiendo la Sala las consideraciones que hace a este respecto la juzgadora de primera instancia.

Esta declaración, como queda dicho, ampara la decisión de dejar sin efecto la cláusula declarada nula que se efectúa en el auto apelado que, por todo lo expuesto, procede confirmar en su integridad.

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