Civil – Obligaciones. Préstamo hipotecario. Nulidad de cláusula de intereses moratorios del 20%. Declarada nula la cláusula de intereses moratorios por abusiva, se elimina la cláusula del contrato, que deja de producir efectos jurídicos, y se integra el contrato, con base en el artículo 1108 CC, estableciendo que la indemnización por daños y perjuicios por mora del deudor se determinará con arreglo al pacto sobre intereses remuneratorios establecido en el contrato.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de febrero de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

TERCERO.- 12. La demandante impugna la cláusula sexta del contrato relativa al interés de demora por considerar que el tipo de interés establecido del 20% es abusivo ya que, de conformidad con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en relación con el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, el tipo de interés de demora en el presente procedimiento no puede ser superior al 12%, dado que el interés legal del dinero para el año 2013 es del 4%. Es por ello que la apelante aduce que procede declarar su nulidad al amparo del artículo 85.6 LCU y que no es admisible su recálculo conforme a la citada Ley, porque no cabe integrar la voluntad de las partes manifestada en el contrato.

13. La cláusula impugnada relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, a la que resulta de aplicación la LCU y cuya carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el artículo 82 y, en particular, el artículo 85.6 LCU ("Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones").

14. Atendiendo a las circunstancias concurrentes en la celebración del controvertido contrato de préstamo de 178.500 euros de capital, con garantía hipotecaria con un plazo de amortización de 40 años, suscrito el 25 de noviembre de 2010, en el que se fija un interés remuneratorio del EURIBOR adicionado en un 1,25%, consideramos que el tipo del 20% fijado para el cálculo de los intereses moratorios es desproporcionadamente alto, cualquiera que sea el parámetro comparativo desde el que se analice la cuestión, tanto si se toma como parámetro el establecido en el artículo 1108 CC (" Si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal") como, también, si se acude al criterio que establece el artículo 114 LH, tras la modificación operada por el artículo 3.2 de la citada Ley 1/2013: " Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

De tal suerte, consideramos desproporcionadamente alto el interés moratorio fijado, por cuanto una penalidad de 18,75% es a todas luces excesiva cualquiera que sea el parámetro que se utilice para efectuar el juicio comparativo y juzgar la proporcionalidad de la sanción.

15. No veda el enjuiciamiento de la pretensión de nulidad de la referida cláusula, la previsión normativa contenida en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, que estipula lo siguiente: " La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3, apartado dos, será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley .

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior".

La transcrita norma establece una limitación de los intereses de demora respecto de los préstamos o créditos destinados a la adquisición de la vivienda habitual y garantizados mediante hipotecas constituidas sobre esa vivienda. Así, conforme el tercer apartado de la disposición transitoria, en los procedimientos de ejecución referidos, la cantidad por la que se despache ejecución deberá ser recalculada aplicando el tipo de interés que respete el límite fijado en el primer apartado del transcrito precepto legal. El ámbito de aplicación de la referida norma no se limita a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, sino que también resulta de aplicación, por ejemplo, cuando las cláusulas son negociadas individualmente.

De ello se sigue, como expresa la reciente STJUE de 21 de enero de 2015, as. Ac. C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, que " la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora"; y concluye " en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de a Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula".

16. En consecuencia, procede estimar la pretensión de nulidad de la cláusula 6ª sobre intereses moratorios y, por ende, declarar la nulidad de la referida cláusula.

17. Sobre la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, dispone el artículo 83 LCU que "[l]as cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas ". Conforme a la doctrina del TJUE, sobre la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores", que recoge la citada Sentencia de 21 de enero de 2015, "en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 57). En particular, la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, apartado 59)." Explica el TJUE que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 79)".

De tal suerte, como hemos afirmado en nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2014 (RA 468/2013-3ª), la consecuencia del pronunciamiento de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios debe ser la desaparición de la cláusula del contrato, lo que se traduce en que la misma no podrá producir efectos jurídicos . Como también afirmábamos en la referida sentencia, la nulidad del pacto no se puede traducir en su simple modulación por parte de los tribunales porque una estipulación abusiva es nula, lo que excluye su moderación, tal y como siempre contempló nuestro derecho interno, en correcto desarrollo de la Directiva comunitaria 1993/13, aunque no siempre los tribunales lo viéramos así".

Declarado el carácter abusivo de una cláusula de intereses moratorios, la Directiva impide la sustitución del tipo de interés contractual de intereses de demora por un tipo de interés inferior establecido por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, no siendo procedente proceder al recálculo del tipo de los intereses de demora con arreglo a lo establecido en la referida disposición transitoria cuando la cláusula contractual es abusiva.

Es decir, como afirma la STJUE de 21 de enero de 2015, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización". Conforme a ello, en el supuesto de autos no procede la sustitución de la referida cláusula por una disposición supletoria, porque la anulación de la cláusula de intereses moratorios no conlleva una penalización para los consumidores-actores. En ese sentido, la citada STJUE de 21 enero de 2015 expone que " la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas ".

18. De tal suerte, declarada nula la cláusula de intereses controvertida ésta se elimina del contrato de préstamo lo que, atendiendo a la naturaleza indemnizatoria de la cláusula de intereses cuando el deudor incumpla sus obligaciones, genera una laguna contractual que exige su integración acudiendo al derecho supletorio a los efectos de determinar la indemnización de los daños y perjuicios por el incumplimiento. Así, como declaramos en la citada Sentencia de esta Sala de fecha 15 de diciembre de 2014, la nulidad de la estipulación conduce a que sea de aplicación lo establecido en el artículo 1108 del Código Civil, norma que establece que el efecto de la morosidad en el caso de obligaciones pecuniarias se traduce, a modo de sanción por el incumplimiento, en la obligación de resarcir daños y perjuicios que se calcularán conforme a lo convenido por las partes y, en defecto de pacto de acuerdo con el interés legal. Como en el supuesto que enjuiciamos existe un pacto sobre intereses, que puede ser incluso más favorable para el deudor que el interés legal, es a ese convenio al que debe estarse para calcular el importe de los intereses moratorios, es decir, el importe de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Por esa razón, el cómputo de los intereses moratorios ha de coincidir con el importe fijado en concepto de intereses remuneratorios.

19. En consecuencia, se declara nula la cláusula de intereses moratorios por abusiva, se elimina la cláusula del contrato, que deja de producir efectos jurídicos, y se integra el contrato, con base en el artículo 1108 CC, estableciendo que la indemnización por daños y perjuicios por mora del deudor se determinará con arreglo al pacto sobre intereses remuneratorios establecido en el contrato.